Por: Nixon Torres Cárcamo

(Imágenes de los trabajadores de la Salud 11 de junio de 2020)

Escrito por NIXON TORRES CARCAMO

Los trabajadores del sector salud, que hoy no tienen vínculo formal, son aproximadamente ochocientos mil (800.000) trabajadores a los que se les ha negado el vínculo formal, y no se les otorgan los derechos laborales, son ciudadanos  dedicados a prestar los servicios de salud a quienes se les desconoce la  adecuada protección y ahora en plena pandemia en forma ilegal y desconsiderada que se les exige acudir en forma obligatoria acudir a los llamados del gobierno para reforzar los servicios de salud, ese casi millón de ciudadanos debería pensar seriamente en hacer valer esta sentencia la C-252 del 2020.

 Mediante Sentencia C-252 del 16 de Julio del 2020, la Corte Constitucional declaró exequible el articulado del Decreto Legislativo No 538 del 2020, salvo la expresión “La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- compensará de manera automática los saldos adeudados por esta figura en caso de liquidación de Entidades Promotoras de Salud -EPS-" que incorpora el parágrafo 3 del artículo 15 de este decreto, que se declara INEXEQUIBLE.

Es decir, para el tema que nos interesa y que abordaré en este escrito, hago referencia a la parte final del inciso primero del artículo 9 del Decreto Legislativo No 538 del 2020, que señala;

“ARTÍCULO 9. Llamado al talento humano para la prestación de Servicios  de  salud. Durante  el  término  de  la  emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todo el talento humano en salud en ejercicio o formación, estará preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país. El acatamiento a este llamado será obligatorio”. (negrillas fuera de texto).

Frente al cual, la Corte Constitucional, razonó sobre su exequibilidad, manifestando:

Escrito por:  NIXON TORRES CARCAMO

En muchos escenarios sociales y jurídicos, se discute en medio de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica;

¿Sí es constitucional o no, la terminación de las relaciones laborales, con ocasión de la parálisis que ha originado las medidas contra la PANDEMIA DEL CORONAVIRUS? y

¿Sí es constitucional que al llamado talento humano en salud, con base en la parte final del inciso primero del artículo 9 del Decreto Legislativo No 538 del 2020, por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, que a la letra señala; “Llamado al talento humano para la prestación de Servicios   de salud? Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todo el talento humano en salud en ejercicio o formación, estará preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país.  ¿El acatamiento a este llamado será obligatorio”, se le imponga la obligación de atender el llamado obligatorio, para laborar en la prestación de servicios de salud?

Para intentar resolver estos interrogantes, precisaremos:

Se entiende por talento humano, el conjunto de personas, valga la redundancia, humanas, que están en condiciones de laborar en forma Activa en el mundo laboral.

Talento humano en salud, es ese conjunto de personas, en condiciones de laborar en forma activa, en las áreas o escenarios, que comprenden el sector salud.

En el sector salud, así muchos no lo quieran reconocer, las siguientes actividades hacen parte del llamado talento humano:

Actividades profesionales:

 Médicos.

 Bacteriólogos.

 Enfermería superior.

 Odontología.

 Cualquiera otra profesión determinada así en el campo científico, como la profesión de BIOFISICA, ETC. 

  Actividades determinadas como oficios:

  Auxiliares de enfermería.

 Auxiliares de facturación.

 Auxiliares de higiene oral.

 Técnicos o tecnólogos, en actividades de imágenes diagnosticas, por ejemplo.

 Servicios generales que, a su vez, se clasifican en actividades de cafetería, aseo, construcción de obras, mantenimiento de infraestructuras de atención clínica, archivista transporte de pacientes, conducción, vigilancia o celaduría. 

Estas son actividades que en general hacen parte del llamado talento humano en salud.

 Realmente no comparto esta clasificación, porque sencillamente, para evitar darle la categoría jurídica que corresponde, cual es TRABAJADOR, en el sector salud.

 Pero para no perdernos en el hilo argumentativo, que estamos desarrollando, no me detendré a resolver la diferencia en el lenguaje.

Mas o menos al haber dilucidado, sobre qué se entiende por talento humano, subsiguientemente nos debemos plantear, que todas las personas, desde la ética, están comprometidas en responder a principios y valores socialmente admisibles, que delimitan, los comportamientos en el contexto de no trasgredir y más bien propender por el contribuir al bienestar humano.

 Desprendiéndose de la ética, en el caso de los trabajadores de la salud, componentes normativos, que se trascriben en códigos de comportamiento, que regulan la profesión de enfermería, odontología, medicina, etc.

Pero además encontramos, que en el caso de la medicina existe un juramento milenario, llamado JURAMENTO HIPOCRATICO.

Y frente a este juramento, la Asociación médica Mundial, aprobó en su 68 Asamblea General, celebrada en Chicago, una nueva versión de la DECLARACIÓN DE GINEBRA, equivalente al juramento hipocrático, en cuanto que no solo es la relación de entrega en todos los sentidos en la prestación del servicio, sino que éste juramento guarda estrecha relación con el cuidado y salud del propio profesional de la medicina, entendiéndolo como aquello, donde la relación es inescindible, puesto que sí el profesional no trata de preservar también su salud, como podría atender la salud de otros. Esto convoca mucha discusión en el plano filosófico, pero no ahondaremos en dicha discusión, solo la traemos a colación, para sustentar lo que a continuación argumentaremos.

1.        En el contexto de la ética, en general y de la ética normativa, no es necesario, imponer desde una norma con rango de ley, como lo es el Decreto 538 del 2020, la obligación de que los trabajadores del sector salud, atiendan el llamado obligatorio a prestar sus servicios, en la prestación de servicios de salud, donde se requiera, puesto que ello, no sería necesario;

1.1.    En el entendido que sí tuviésemos un esquema de vinculación formal, esto es contrato de trabajo en el sector público o privado o nombramiento en las plantas de personal de los hospitales públicos, la sola obligación funcional o de cumplimiento de las cláusulas contractuales del contrato de trabajo, comportaría, la ineludible prestación del servicio personal, en cumplimiento del contrato o nombramiento, pero ante la ausencia de dicho esquema normativo de vinculación formal, fomentando:

1.1.1. El contrato de hora labor, donde el trabajador, si sale a su hora de almuerzo, lo asume de su propio pecunio, ya que se le paga es la hora trabajada;  

1.1.2. El contrato de a través de una intermediaria laboral (Agencia de empleo, cooperativa de trabajo asociado, contrato sindical), donde le pagan un valor muy inferior al que cancela la entidad de derecho público o privado que fomenta esta práctica, reduciendo las expectativas salariales del trabajador de la salud;

1.1.3. El contrato de prestación de servicios, donde el trabajador del sector salud, asume del propio valor del contrato, el pago de la seguridad social integral, sin derecho a descansos remunerados de festivos, dominicales, vacaciones, pagos de cesantías, prestaciones sociales, etc.

1.2.     Este marco de cosas irregulares, hacen que el Estado, después de haber fomentado esta práctica que vulnera, claras prohibiciones constitucionales como las señaladas en las Sentencias C-614 del 2009 y C-171 del 2012, proferidas por la Corte Constitucional, se vea obligado frente a esta inestabilidad del trabajador de la salud, a imponerle un marco normativo obligatorio, de prestar obligatoriamente sus servicios personales.

Lo anterior es lo más fácil, porque nunca se piensa con libertad y fundamentado en principios Constitucionales, como el bienestar general, que a los trabajadores hay que brindarles condiciones justas y dignas y en el fomento de esta práctica, se pierde todo lo anterior, significando, que estamos frente a la violación constitucional del preámbulo de la Constitución, los fines esenciales del Estado (Artículo 2 Superior), el derecho al trabajo (artículo 25 Superior), vulneración de los principios mínimos fundamentales del trabajo (artículo 53 Superior), vulneración de tratados internacionales de derechos humanos (Artículo 93 Superior), como la Convención Americana de Derechos Humanos y la declaración Universal de Los Derechos Humanos, en todos sus componentes, y la vulneración de los precedentes judiciales (artículo 230 Superior), anteriormente señalados.

1.3.     Visto lo anterior, concluimos que no es constitucional el  llamado al talento humano en salud, consagrado en la parte final del inciso primero del artículo 9 del Decreto Legislativo No 538 del 2020, porque antes de imponer una obligación a los trabajadores del sector salud, mal llamados TALENTO HUMANO, debe propiciar el Estado, el respeto por el marco constitucional, arriba esbozado, toda vez que, el respeto por los artículos constitucionales, detallados, por sí solo, imponen frente a la responsabilidad que se desprende de tener obligaciones en el marco de vínculos laborales formales, el cumplimiento a responder por el llamado a vincularse a la prestación de servicios de salud, porque ese sería su trabajo, el de cada uno de ellos trabajadores del sector salud. Pero además de la obligación funcional – contractual, si tuviesen los trabajadores del sector salud, vinculo formal, la ética social, desarrollaría un alto compromiso en asumir los propósitos de las profesiones y oficios, de servir, para el bienestar de los seres humanos, en la interrelación humana de la sociedad.

1.3.1. Pero desafortunadamente, el Estado no puede vulnerar el marco constitucional de protección de los derechos fundamentales de los trabajadores del sector salud, so pretexto de que dichos trabajadores asuman las consecuencias de la irresponsabilidad estatal, de fomentar el irrespeto por los derechos de los trabajadores, que están lesionados, al permitirse que, siendo trabajadores, sean tratados como algo distinto, sin derechos laborales.

2.       Frente al primer interrogante ¿Sí es constitucional o no, la terminación de las relaciones laborales, con ocasión de la parálisis que ha originado las medidas contra la PANDEMIA DEL CORONAVIRUS?, aun no resuelto, daremos la respuesta desde el marco normativo de la regulación de los ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA, en los siguientes términos:

2.1.     Con base en el artículo 4 de la Ley 137 de 1994, que regula como norma estatutaria, los derechos fundamentales en medio de cualquier declaratoria de estado excepcionalidad, señala;

“DERECHOS INTANGIBLES. <Aparte tachado derogado por el Acto Legislativo 1 de 1997> De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

<Notas de Vigencia>

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados.

PARÁGRAFO 1o. GARANTÍA DE LA LIBRE Y PACÍFICA ACTIVIDAD POLÍTICA. Los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente dentro del respeto a la Constitución Política y sin recurrir a ninguna forma de violencia.

PARAGRAFO 2o. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Conmoción Interior, se podrán expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o jurídica <aparte final INEXEQUIBLE”.

2.1.1.  Indicando o anterior, que en la teoría de protección de los derechos fundamentales en el estado Social De Derecho, no puede presentarse el más mínimo asomo de afectar derechos entendidos como intangibles, entre esos el de la vida que, por obvias razones, existiendo hoy el derecho a la salud como un derecho fundamental, en conjunto con el de la vida, no se pueden afectar.

2.1.2.  Igualmente, en esta línea de protección de los derechos fundamentales de los trabajadores, el artículo 5 de la Ley 137 de 1994, establece;

“PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política”.

2.1.3.  Estableciéndose en medio de la crisis que ha generado la PANDEMIA, con base en esta normativa estatutaria, que no puede haber ninguna afectación, en el medio de esta declaratoria de emergencia, como un estado excepcional del Estado, que signifique una limitación al reconocimiento de la existencia del trabajador como ser humano y en mejoramiento continuo de la condición de trabajador (a), esto es su dignidad humana.

2.1.4.  Constituyéndose la terminación de cualquier forma de contratación, incluso irregular, como los contratos tercerizados, en medio de la declaratoria de ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, en un acto inconstitucional, por no poder darse por terminados contratos de trabajo en medio del estado de excepcionalidad y mucho menos, pueden las entidades de derecho público, como parte de alguna de las Tres ramas del Poder Público, que está llamada al respeto y protección de los derechos fundamentales de las personas.

2.2.     Frente a la condición jurídica de PROHIBICIÓN DE SUSPNDER DERECHOS, entre ellos el derecho al trabajo, como uno de los derechos fundamentales, frente al cual, está prohibido Constitucionalmente suspenderlo, limitarlo o afectarlo, por ser precisamente el derecho fundamental al trabajo, uno de los derechos, cuya prohibición de afectarlo, está prohibido constitucionalmente, en el entendido, que se impone en nuestro orden jurídico constitucional, un imperativo de protección en los estados de excepción como el actual, de respetar y proteger el derecho fundamental al trabajo, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, en la Sentencia C-179 de 1994, al estudiar la constitucionalidad del proyecto de ley, que finalmente termino siendo la Ley 137 de 1994;

“ESTADO DE DERECHO-Concepto

El Estado de derecho es una técnica de organización política que persigue, como objetivo inmediato, la sujeción de los órganos del poder a la norma jurídica. A la consecución de ese propósito están orientadas sus instituciones que, bajo esta perspectiva, resultan ser meros instrumentos cuya aptitud y eficacia debe ser evaluada según cumplan o no, a cabalidad, la finalidad que constituye su razón de ser”.

“ESTADOS DE EXCEPCION-Normas de excepción

No obstante su naturaleza restrictiva, dentro de un Estado de derecho las normas de excepción han de mantener el sello que a éste le es inherente, a saber: 1. el gobernante, no obstante su mayor poder discrecional, está sujeto a control en todos los actos que, dentro de la nueva situación realice, y 2. la restricción de las libertades y derechos fundamentales ha de tener como propósito esencial la preservación de esos mismos bienes, que de ninguna manera pueden ser destruidos sino provisoriamente limitados, con el propósito de que la obediencia al derecho se restaure y las libertades y derechos recobren la vigencia plena de que gozan en tiempo de normalidad. Es lo que pudiéramos llamar la paradoja de los estados de excepción: las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes. Esa circunstancia brinda un insustituíble criterio de control de los actos del gobernante investido de poderes excepcionales, y es ése el criterio que ha de guiar a la Corte en el examen de constitucionalidad de la presente ley estatutaria. Prescindir de ese criterio, conduce a trocar el Estado de derecho en una forma de organización política que lo contradice y desnaturaliza”.

“- Artículo 4o.

"Derechos Intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles; el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados."

Parágrafo 1. Garantía de la libre y pacífica actividad política. Los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente dentro del respeto de la Constitución  Política y sin recurrir a ninguna forma de violencia".

Parágrafo 2. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Conmoción Interior, se podrá expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o jurídico. En desarrollo de estas facultades el Gobierno podrá conceder, por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos y conexos". 

En este artículo el legislador, valiéndose de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia una serie de derechos que califica de intangibles, durante los estados de excepción, los cuales no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna por el legislador extraordinario, ya que se consideran como bienes imprescindibles para la dignidad de la persona humana”.

“Durante los estados de excepción, es de común ocurrencia que se afecten ciertos derechos que la misma Constitución permite restringir o limitar en épocas de normalidad, valga citar: el derecho de reunión, el derecho de asociación, la libertad de circulación, etc.; sin embargo, existen otros que en ninguna época pueden ser objeto de limitación, como los contenidos en la disposición legal que se estudia, los cuales son considerados como inafectables”.  

“En lo que respecta al parágrafo primero, en el cual se garantiza la libre y pacífica actividad política, conviene aclarar que bien puede el Gobierno durante los estados de excepción, suspender algunos eventos electorales en razón de la grave situación de alteración del orden público, que impide su realización; sin que ello signifique la violación del derecho que tiene todo ciudadano de elegir y ser elegido. Por el contrario, considera la Corte que es precisamente en defensa de ese derecho que se permite la suspensión de los debates de carácter electoral, en épocas de turbación del orden público, como sería el caso, de guerra exterior, conmoción interior o emergencia económica, social o ecológica, pues de llevarse a cabo una elección en tales circunstancias, podrían presentarse situaciones distorsionantes del libre ejercicio del sufragio”.

“- Artículos 5o., 6o. y 7o.  

"Artículo 5. Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política".

Dado que estos tres artículos se refieren al núcleo esencial de los derechos y a su limitación durante los estados de excepción, la Corte se pronunciará en forma conjunta sobre ellos.

La Constitución Nacional permite que durante un término transitorio -mientras duren los estados de excepción- se limiten algunos derechos y libertades ante la necesidad de combatir ciertos desórdenes o situaciones que alteran el orden público y la seguridad ciudadana, lo cual se justifica con el fin único de restablecer la normalidad. El constituyente no contempló tales derechos o libertades públicas, defiriendo a la ley estatutaria su señalamiento, lo que en efecto se realiza en el artículo 4o. de la ley que es objeto de análisis”.

 “Los estados de excepción y el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

  Las consideraciones hechas en la parte introductoria del presente fallo, permiten entender a cabalidad las normas de la Carta que fijan un límite a la limitación de los derechos fundamentales bajo el régimen de excepción: que, ni siquiera en aquéllos cuya restricción está permitida, se vulnere su núcleo esencial. Porque aún en situaciones de emergencia, el Estado de derecho tiene que dejarse discernir del Estado autoritario y tiene que orientar su acción política hacia la consecución de los fines que lo signan y de los que no puede abdicar bajo ninguna circunstancia, so pena de desnaturalizarse”.

“Qué es el núcleo esencial? Consideraciones similares a las que se hicieran a propósito de la noción de orden público, caben en relación con la de núcleo esencial. Se trata de un concepto inevitablemente ambiguo, frente al cual todo intento de definición satisfactoria está avocado al fracaso. Quizás una analogía resulte útil en el esclarecimiento de la expresión”.

“H. L. A. Hart ha señalado cómo en la norma jurídica (la que por estar formulada en lenguaje natural, participa de la ambigüedad y la equivocidad que a él le son inherentes), puede distinguirse una zona central o núcleo y una zona de penumbra. Hacen parte de la primera, los hechos o circunstancias que sin duda están regulados por la norma. Y de la segunda, aquéllos cuya referencia a la norma resulta incierta y problemática”.

“Es posible ejemplificar unos y otros pero, no lo es encerrarlos en una definición unívoca y exacta. Otro tanto ocurre con la noción de núcleo esencial de un derecho fundamental. Sabemos que a él pertenecen aquellos elementos sin los cuales el derecho deja de ser lo que es, pero no es lógicamente posible dar una noción anticipada que satisfaga a plenitud las exigencias de una definición. Irremediablemente es tarea del intérprete, en cada caso específico, determinar si una disposición normativa de rango inferior, vulnera o no el núcleo esencial. Concretamente, incumbe al juez constitucional verificar, durante la vigencia de los estados de excepción, si un decreto legislativo del gobierno vulnera o no un derecho fundamental, a fin de emitir un juicio de constitucionalidad sobre dicho decreto”.

“En esa tarea deben guiar al intérprete, como criterios insustituibles, el telos del Estado social de derecho y la razón justificativa del estado de excepción, que apuntan ambos hacia el disfrute pleno de las libertades por parte de los destinatarios, así, para lograr ese propósito, haya sido necesario el sacrificio temporal de algunos aspectos que hacen parte del derecho pero no constituyen su núcleo esencial. En los casos dudosos, y justamente, por las razones expuestas, el intérprete, entonces, deberá guiarse por el principio "pro favor libertatis", pues ha de tener presente que la restricción es lo excepcional, y lo excepcional (la pena es un claro ejemplo) debe justificarse sin dejar margen a la duda”.

“En decisiones anteriores, tanto en procesos de constitucionalidad como de tutela, esta Corporación, siguiendo la jurisprudencia extranjera, ha indicado directrices para interpretar adecuadamente esa expresión tan problemática como imprescindible. Es del caso, referir a algunas de ellas así:

"....El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. ....Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. ....La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio". Sentencia T-426/92 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz”.

"...Siguiendo a Peter Haberle, se denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas". Sentencia T-002/92 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero”.

“La noción que de tales fallos puede inferirse, se encuentra en armonía con los ensayos hechos, en el mismo sentido, por algunos prestigiosos doctrinantes. Por ejemplo, Francisco Fernández Segado ha dicho, citando la jurisprudencia española: "Una primera acepción del núcleo esencial equivale a la 'naturaleza jurídica de cada derecho', esto es, el modo de concebirlo o configurarlo. en ocasiones, el 'nomen' y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho persiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una 'recognoscibilidad de este tipo abstracto en la regulación concreta'. Desde esta óptica, constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se desnaturalizaría".

"... La segunda acepción corresponde a 'los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula del derecho'. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del mismo que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De ese modo, se rebasa o se desconoce el 'contenido esencial' cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección".

2.2.1. Al analizar la ratio decidendi de la Sentencia C-179 de 1994, con respecto a los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, es evidente la inconstitucionalidad de la terminación de cualquier modalidad jurídica de trabajo, sea un contrato tercerizado por intermediación laboral un contrato de prestación de servicios, al  estar taxativamente prohibido suspender, lesionar, limitar, afectar el derecho fundamental al trabajo en el contexto de la declaratoria de excepcionalidad del Estado Constitucional y Social de Derecho colombiano, COMO SE DESPRENDE DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 137 DE 1994, DECLARADO EXQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL, ello, por la fuerza vinculante de los tratados internacionales, como el Pacto de los derechos civiles y políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y nuestro propio marco constitucional.

2.2.2. Por ende, es inconstitucional, la terminación de la cualquier modalidad contractual, que desarrolle el derecho al trabajo en Colombia, es decir que, en el Estado de Declaratoria de Emergencia, como estado de excepcionalidad del Estado, no puede suspender, terminarse, afectarse o suspender el derecho al trabajo. 

3.        Los mimos artículos 4 y 5 de la Ley estatutaria No 137 de 1994, que regula los estados de excepción en Colombia, nos imponen, el criterio jurídico constitucional, que el llamamiento obligatorio de los trabajadores del sector salud, para que se vinculen a la prestación de los servicios de salud, en medio e la PANDEMIA, por el CORANOVIRUS, se torna inconstitucional, al afectar y limitar de forma negativa el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, puesto que impone una obligación, sin desarrollar de forma Constitucional, las condiciones dignas y justas del trabajo, referidos a que a las personas, en condición de labora en el sector salud, principalmente se les debe propender porque su vinculación sea formal, garantizándole estabilidad laboral, irrenunciabilidad en los beneficios mínimos laborales, contempladas en las normas laborales y principalmente que el trabajo sea prestado en condiciones que no signifiquen comprometer en un alto grado sus vidas, por la falta de dotación o elementos de protección, para atender una PANDEMIA, como la actual.

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