La primera versión data del año 2011 y ahora la Comisión Primera del Senado ya le dio aprobación. En su paso por la plenaria del senado fueron 40 los votos en contra con lo cual se hundió pero una jugada administrativa en el manejo del registro de votación la mantiene aún viva.

Asi fue la trampa:

Se anuncia el resultado avasallador e inmediatamente el secretario del Senado indica que “no hay decisión porque tiene contenido estatutario y necesita mayoría”, seguido de chiflidos en la sala y la sensación de que hubo trampa. Sí, durante la discusión se ventiló el posible vicio de trámite por varios senadores; sin embargo, el ministro de Interior respondió con seguridad que era una ley ordinaria y no estatutaria. Si se hubiera regresado el proyecto antes de votarlo, entiendo la decisión del secretario, pero hubo votación, por tanto, el proyecto de ley se rechazó (art. 184 de la Ley 5 de 1992).

Pero formalmente lo que describí no sucedió. Hubo trampa porque negaron el resultado de la votación. La maniobra del secretario consistió en cerrar el registro y no anunciar la votación (que en efecto ocurrió). Lo que anunció fue un vicio de forma que varios habían pedido analizar pero que unos minutos antes había negado el ministro. Así, en lugar de rechazarlo, el secretario cambió el destino del proyecto, que quedó vivo. La trampa es evidente y no entiendo cómo creen que arreglará el desprestigio de este proyecto de ley; tampoco veo cuál es la jugada del Gobierno.

Es extraño que un tema de tanta importancia se discuta en el Congreso en pleno debate electoral, dejando por fuera diversos sectores que nos pronunciamos en forma reiterada desde la academia, industria y organizaciones de la sociedad.

Hasta hoy van por lo menos cinco intentos de aprobación de una pieza legislativa que, en esencia, busca actualizar el marco del derecho de autor en Colombia para cumplir con las obligaciones adquiridas en el tratado de libre comercio (TLC) con Estados Unidos. La discusión, ahora, también está vinculada a la posible entrada del país a la OCDE, uno de los puntos más fuertes en la agenda internacional del presidente Santos. Es aquí donde se encuentran los afanes del gobierno.

El debate de Fondo:

Este modelo de negociación del derecho de autor es una fórmula común en los TLC con EE. UU., pero sus resultados varían mucho de país a país. En Australia, por ejemplo, el debate arrancó en 2005, sigue sin concluirse y ha ido mucho más allá de cumplir con una obligación comercial, pues fue asumido como una reforma al derecho de autor, con internet y las lógicas de la red como mascarón de proa de la discusión. Chile se tomó varios años para hablar del tema, con debates lejos de la capital, pues se entendía que era un asunto que concernía a todos los usuarios de la información, en un mundo en el que ésta resulta vital para prácticamente cualquier actividad humana.

Para la Dirección Nacional de Derechos de Autor (DNDA), que ha encabezado la discusión en estos años, se ha dado un debate amplio y suficiente del proyecto: “Sobre estos temas, la DNDA y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo hemos venido hablando con los sectores interesados desde hace más de seis años. Consideramos que escuchamos y procuramos representar a todos los sectores en este articulado.

Otra visión tiene Marcela Palacio, abogada colombiana, doctora en derecho y autora del libro Derecho de autor, tecnología y educación para el siglo XXI, quien dice de entrada que: “Esta ley es mucho más dura de lo que incluso requiere el TLC”. Se tienen  repercusiones sociales, llamado medidas tecnológicas de protección: la contraseña que protege la consulta de un documento es una medida de protección, por ejemplo. En esencia son mecanismos para salvaguardar materiales u obras protegidas por derecho de autor y podrían dividirse en dos grandes categorías: medidas de acceso y de uso. El TLC sólo se refiere a las de acceso (y plantea algunas excepciones), pero no a las de uso. El proyecto de ley sí, y es por eso que Palacio dice que es una legislación más restrictiva de lo que debe ser.

¿Qué implica esto? Por ejemplo, puede impedir la copia de parte de un texto para incluirlo como cita en un trabajo académico. El uso de lectores DVD multirregión podría ser sancionable, pues estaría violando una medida impuesta para que ese disco sólo pueda ser usado en un mercado específico, así haya sido adquirido legalmente por un usuario colombiano.

“En EE. UU. no se castiga la violación de una medida de uso porque es la oportunidad para que el consumidor haga un uso justo de la obra (adquirida legalmente, claro está). Estamos copiando y pegando las excepciones del tratado: como el tratado no castiga el uso, pues no tenemos excepciones para esta parte. Lo que están haciendo actualmente es muy restrictivo para las bibliotecas, profesores y estudiantes, por mencionar algunos. No tiene ningún sentido hacerlo”.

Ante esto, la DNDA dice que “de acuerdo con los ‘tratados internet’ (…), las partes contratantes, como lo es Colombia, deben proporcionar una protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir medidas tecnológicas utilizadas para restringir actos que no estén autorizados por los autores y titulares de derecho de autor o permitidos por la ley. (…) Colombia es parte de los mismos desde antes de la negociación del TLC con Estados Unidos y la Unión Europea, por lo que en nuestro país las medidas tecnológicas de protección para impedir el acceso y los usos no autorizados están incorporadas en la normativa nacional desde el año 2000”.

“El problema de fondo es que el TLC es una herramienta comercial y por eso la actualización de las normas de derecho de autor funciona más para los titulares de los derechos y las empresas, pero no necesariamente para los usuarios, y eso genera problemas. En últimas, aunque ha habido cambios positivos, como la inclusión de algunas excepciones y limitaciones, no se discutió una reforma de fondo de unas normas que fueron diseñadas en otro mundo, sin internet. Este proyecto de ley nos trae al siglo XX, pero no al XXI”, dice Carolina Botero, directora de la Fundación Karisma, quien ha estado involucrada en esta discusión desde 2011.

Botero habla de la posibilidad de ir más allá de las excepciones y limitaciones para entrar en un terreno más amplio, como los usos justos. El cambio entre una cosa y la otra, en pocas palabras, supone que la segunda es una concepción más amplia y libre, que reconoce que la ley no puede sabérselas todas, que la tecnología avanza mucho más rápido que la legislación y que es mejor tener unos parámetros que guíen la protección de los derechos, en vez de una lista que limita a los usuarios.

Esta es una discusión que, en opinión de Mónica Hernández, abogada experta en propiedad intelectual, y Luis Ángel Madrid Berroterán, quien también es abogado y experto en este campo, además de haber sido negociador del TLC para esta materia, es posible que Colombia adopte un sistema de uso justo, y de hecho es necesario.

“El desarrollo del uso justo se ha convertido en una solución frente a los constantes cambios tecnológicos y la necesidad de la ley de acomodarse a estos cambios. Resulta esencial que nuestra ley de derechos de autor se ponga a tono con los países en los que ya existe el modelo del uso justo. Una reforma y ampliación del capítulo de excepciones y limitaciones de la ley de derecho de autor colombiana no sólo traería beneficios inmediatos como el libre acceso a las ideas contenidas en obras protegidas, sino que, a largo plazo, crearía un escudo de protección frente a los efectos de una escala irracional en el costo económico del acceso a la información, además de la competencia justa, progreso tecnológico y científico, así como el desarrollo social, cultural y económico”, dice este par de abogados.

Según la DNDA, “de los 33 artículos que contiene el proyecto de ley (exceptuando el artículo 34, sobre vigencias y derogatorias), 15 artículos corresponden a excepciones y limitaciones al derecho de autor y conexos, que, a pesar de no ser un tema discutido en el TLC, atiende a las necesidades de diversos sectores de usuarios que reclaman un acceso a las obras sin requerir autorización. Dichos artículos beneficiarán a bibliotecas, centros de enseñanza, museos, archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico y sonoro, los organismos públicos de radiodifusión, periodistas, caricaturistas, personas con discapacidad visual e investigadores. En general, a la sociedad civil que utiliza contenidos protegidos por el derecho de autor”.

La forma de reactivación del proyecto, en plena campaña electoral, sigue dejando muy mal sabor en varias de las partes involucradas en la discusión. Y aunque reconocen que ha habido mejorías, aún falta mucho por discutir en un tema que dista de ser sólo una preocupación comercial.

Como lo dijo un abogado que trabaja con el Gobierno, y por ello pidió la reserva de su nombre: “El afán hace que usted construya un Frankenstein, no una mezcla coordinada, sino una criatura con muchas partes, y van después y llaman monstruo a eso”.