Bogotá D.C.

 

Referencia: Opinión jurídica de un AMICUS CURIAE en el proceso especial de calificación de legalidad de la Huelga declarada por los Pilotos de Avianca en el marco de un proceso de negociación colectiva.

 

Proceso con Radicado No 11001220500020170217101, que viene del Tribunal Del Distrito Judicial de Bogotá D.C. – Sala Laboral, remitido para la resolución de la segunda instancia mediante OFICIO S 549, POR PARTE DEL TRIBUNAL PARA QUE SE SURTAN LOS RECURSOS DE APELACION.

 

NIXON TORRES CARCAMO, identificado con la cédula de ciudadanía No 72.193.712, portador de la Tarjeta Profesional No 95996 del Consejo Superior de la Judicatura, obrando como AMICUS CURIAE, antes de que el proceso pase para sentencia de segunda instancia, respetuosamente presento como un tercero ajeno al debate jurídico suscitado, y dada su implicancia en el precedente judicial que puede originarse hacía el futuro del derecho de materialización de la huelga como un derecho Constitucional, como tercero ajeno a este litigio, ofrezco voluntariamente la siguiente opinión frente a los puntos de derecho que aquí se discuten sobre la ilegalidad o legalidad de la huelga declarada por los pilotos de Avianca, opinión  que desarrollo en los siguientes términos:

1. SOBRE LA DEFINICIÓN DEL SERVICIO PUBLICO ESENCIAL EN EL ORDEN INTERNO COLOMBIANO

 

1.1.     Mediante Sentencia de Control de Constitucionalidad, Sentencia C-691/08, actuando como Magistrado Ponente el Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA,  la Corte Constitucional, precisó;

“SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Criterio en el que se ha apoyado la corte para su determinación/SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Actividades consideradas por la Corte como servicios públicos esenciales

 

En el marco de su competencia, la Corte se ha ocupado en distintas ocasiones de resolver demandas de inconstitucionalidad presentadas contra normas que prohibían la huelga en distintas actividades y para juzgar si la exclusión de este derecho se ajusta a la norma constitucional que establece que solamente se puede prohibir la huelga en los servicios públicos esenciales, la Corte ha acudido al criterio de acuerdo con el cual un servicio público es esencial cuando “las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales”. En tal sentido, la Corte ha declarado que servicios como la banca central; el transporte; las telecomunicaciones; la explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y los servicios públicos domiciliarios, son materialmente servicios públicos esenciales”. (Negrillas fuera de texto).  

 

1.1.1.        Si se parte de esta conceptualización Constitucional, efectuada por el máximo Tribunal Constitucional en Colombia, se comienza establecer como premisa que el servicio público de transporte por regla general, es un servicio público y esencial en el país, empero en esta misma sentencia, se señala; “DERECHO DE HUELGA-Prohibición en servicios públicos esenciales/DERECHO DE HUELGA-Prohibición exige la determinación previa de la actividad como servicio público esencial.- La Corte ha establecido que para poder excluir el derecho de huelga de una actividad determinada es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial y que haya sido calificada como tal por el Legislador”, estipulando que en un servicio público esencial, para excluir la materialización del derecho a la huelga, necesita ser declarado así por el legislador y por tal razón en esta sentencia, la Corte Constitucional, “EXHORTACION AL CONGRESO-Expedición de ley que defina los servicios públicos esenciales y desarrolle el artículo 56 de la Constitución Política, determinando en qué actividades no rige el derecho de huelga. - Constata la Corte que después de tres lustros, el Congreso no ha desarrollado el artículo 56. Por eso se exhortará respetuosamente al Congreso para que lo desarrolle. Sin embargo, mientras se expide la ley correspondiente, el artículo 56, que amplió el alcance del derecho de huelga, se aplica de manera directa e inmediata. Además, el silencio del legislador no obsta para que los sindicatos ejerzan el derecho de huelga y para que este derecho sea interpretado y aplicado en un sentido amplio en punto a los ámbitos de actividad en los cuales este derecho está garantizado”, (Negrillas fuera de texto),

 

1.1.2.        En atención a lo anterior, al no existir disposición legislativa, donde el Legislador colombiano, haya efectuado dichas fronteras delimitadas sobre cuáles son los servicios públicos esenciales y cuáles son los parámetros para establecer la esencialidad de los mismos, estaríamos ante el primer problema Constitucional, en la medida que no existiera esa configuración legislativa y de ahí se generaría otro interrogante: ¿En el desarrollo del principio rector del Estado Social de Derecho de División de Poderes, está dado que a los jueces o a los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, como los son la Corte Suprema de Justicia y  el Consejo de Estado, la de suplir esa deficiencia legislativa a través de sus fallos, y sin que el legislador a quien como Rama del Poder Público, le está dada la facultad de legislar, al no hacerlo, puede ser sustituida en esa función por la vía de interpretación, por parte de estos órganos judiciales?

 

1.2.     El anterior interrogante, nos lleva a realizar un análisis, en cuanto sí verdaderamente existe un vacío normativo en el orden interno o si por el contrario dicho vacío no se presenta o sí por la vía del Bloque de Constitucionalidad, está planteada la resolución al debate propuesto.

 

1.3.     Sin embargo, desde el orden interno, a pesar de esta posible ausencia de desarrollo legislativo por parte del Legislador, hay quienes plantean:

 

1.3.1.        Que mediante Sentencia C-033/14, actuando como Magistrado Ponente el Dr. NILSON PINILLA PINILLA, la Corte Constitucional colombiana, señaló, al revisar constitucionalmente unos apartes del artículo 5 de la Ley 336 de 1996, que es la ley, mediante la cual, se desarrolla EL ESTATUTO DEL TRANSPORTE, lo siguiente;  

“TRANSPORTE-Concepto

 

Es una actividad indispensable para la vida en sociedad y en particular para las relaciones económicas, que conlleva movilizar personas o cosas de un lugar a otro, mediante diferentes medios. Dichos traslados pueden efectuarse dentro del marco de las relaciones privadas, bajo el amparo de la libertad de locomoción (art. 24 Const.), o ejerciendo actividades económicas dirigidas a obtener beneficios por la prestación del servicio (art. 333)”.

 

“SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE-Características

 

 i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia;  iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación  - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios  - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte ( ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del  Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede  hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida”.(Negrillas fuera de texto).

 

“SERVICIO PUBLICO Y PRIVADO DE TRANSPORTE-Elemento definitorio de la diferencia entre  uno y otro tipo

 

El elemento definitorio de la diferencia entre uno y otro tipo de transporte es que, en el público, una persona presta el servicio a otra, a cambio de una remuneración, al paso que en el privado, la persona se transporta, o transporta objetos, en vehículos de su propiedad o que ha contratado con terceros”.

“SERVICIO PRIVADO DE TRANSPORTE-Características

 

 i) La actividad de movilización de personas o cosas la realiza el particular dentro de su ámbito exclusivamente privado; ii) Tiene por objeto la satisfacción de necesidades propias de la actividad del particular, y por tanto, no se ofrece la prestación a la comunidad; iii) Puede realizarse con vehículos propios. Si el particular requiere contratar equipos, debe hacerlo con empresas de transporte público legalmente habilitadas, como se estudia en el siguiente capítulo. iv) No implica, en principio, la celebración de contratos de transporte, salvo cuando se utilizan vehículos que no son de propiedad del particular; v) Es una actividad sujeta a la inspección, vigilancia y control administrativo con el fin de garantizar que la movilización cumpla con las normas de seguridad, las reglas técnicas de los equipos y la protección de la ciudadanía”.

 

1.3.1.1.  Que con ocasión de esta sentencia, el Tribunal Constitucional, definió que la prestación del servicio de transporte, sea cual sea su modalidad, al reunir las características antes anotadas, se torna ineludiblemente en esencial.

 

1.3.2.        Sumado a lo antes anotado, el artículo 2 de la Ley 336 de 1996, define el transporte aéreo como un servicio público.

 

1.3.3.        El Artículo 5 de la Ley 336 de 1996,que a la letra señala; “El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el Reglamento para cada Modo.

 

El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas en los términos del presente Estatuto.

<Jurisprudencia Vigencia>On Off

 

1.3.3.1.  Este contexto Constitucional, permite inferir sin mayores lucubraciones, que el servicio de transporte, en la medida que sea un servicio público, como en el caso del transporte aéreo que presta Avianca, es un servicio público esencial.

 

1.3.4.        Vistas así las cosas, el servicio público del transporte aéreo, al ser un servicio público esencial, denota una prohibición en la materialización de la huelga como un derecho Constitucional de los trabajadores, en el caso de los pilotos.

 

1.4.     Pero tal conclusión sería precipitada desde el punto de vista conceptual, atendiendo lo siguiente;

 

2.          DE LAS ACTIVIDADES DE LOS PILOTOS

 

2.1.     Según la reglamentación internacional[1], las actividades que desarrollan los y las pilot@s de aeronaves comerciales, son las siguientes:

 

“Actividades laborales

Los pilotos de aerolíneas hacen volar aviones en vuelos de corta y larga distancia. Están a cargo de una tripulación de cabina que se ocupa de los pasajeros. La mayoría de los aviones están controlados por al menos dos pilotos: un capitán y un copiloto.

Antes del despegue, los pilotos planifican el vuelo, que consiste en:

• La obtención de las previsiones meteorológicas para el despegue, la hoja de ruta y el destino.
• La planificación de rutas y transferencias.
• El control del peso y el equilibrio de la aeronave.

Una vez en el avión, los pilotos realizan una serie de pruebas de funcionamiento justo antes del despegue. Por ejemplo, se aseguran de que todos los controles e instrumentos funcionan correctamente.

Los pilotos deben coordinarse con los controladores aéreos para asegurarse de que el avión tiene vía libre para el despegue. El despegue y el aterrizaje a menudo son las partes más difíciles del trabajo, por lo que es importante seguir de cerca todos los procedimientos.

Durante el vuelo, los pilotos están en contacto permanente con los controladores de tránsito aéreo. En casos extremos, puede que se ordene un cambio de rumbo al piloto para no coincidir con el espacio aéreo de otras aeronaves.

El piloto lleva a cabo controles continuos durante el vuelo. Esto incluye la comprobación:

• Las condiciones meteorológicas.
• La carga de combustible.
• El tráfico aéreo.
• El rendimiento técnico de la aeronave.

Los pilotos también hacen anuncios a los pasajeros, manteniéndolos informados de las condiciones meteorológicas y cualquier información relevante sobre el vuelo.

Los pilotos deben mantenerse alerta en todo momento, ya que tienen que estar preparados para reaccionar rápidamente ante cualquier advertencia o cambio en las condiciones climáticas. En caso de emergencia, el piloto tiene que decidir qué acción tomar.

Al acercarse a su destino, los pilotos deben coordinarse con controladores de tránsito aéreo del aeropuerto de destino para realizar el aterrizaje. Cuando el avión ya ha aterrizado, el piloto conduce la aeronave por tierra hasta su posición final.

Después del vuelo, el piloto redacta un informe indicando las posibles dificultades o problemas surgidos durante el vuelo, como cualquier fallo en la instrumentación.

Los pilotos, especialmente los que cubren recorridos de larga distancia, viajan mucho y pasan mucho tiempo fuera de casa.

Perfil profesional

Para realizar este trabajo correctamente se necesita:

• Demostrar autosuficiencia, capacidad de liderazgo y buenas habilidades de comunicación.
• Capacidad de mantener la calma bajo presión.
• Sentirse cómodo asumiendo responsabilidades y estar preparado para tomar decisiones importantes con poco tiempo de reacción.
• Buena coordinación mano-ojo y buena conciencia espacial.
• Interés por la aviación y conocimientos básicos en la materia.
• Tendrá que satisfacer los requisitos médicos establecidos. Las líneas aéreas suelen especificar requerimientos de peso y altura, aunque cada vez son menos exigentes en este sentido
• Debe tener una buena visión. Sin embargo, también se aceptan pilotos que usen gafas, según la graduación. La visión del color normal es esencial.
• Se necesita un excelente estado de salud y estar en forma.

A menudo se requiere un permiso de conducir.

Competencias

• Aptitudes para el liderazgo.
• Aptitudes para redactar informes.
• Buen sentido del color.
• Buena vista.
• Capacidad para concentrarse.
• Capacidad para trabajar en equipo.
• Capaz de influir y liderar a las personas.
• Capaz de mantener la calma ante emergencias.
• Capaz de prestar atención al detalle.
• Capaz de trabajar bajo presión.
• Conocimientos sobre la industria de la aviación.
• Habilidades comunicativas.
• Pilota aviones en vuelos de recorrido corto y largo.
• Planifica vuelos.
• Realiza comprobaciones.
• Redacta informes.
• Se enfrenta a situaciones difíciles.

Estudios oficiales

A continuación se relacionan algunos de los estudios oficiales (ciclos formativos o carreras universitarias) que permiten ejercer esta profesión. Hay que tener en cuenta que dependiendo del ámbito de especialización, es posible que se tenga que complementar la formación con otros cursosmás específicos del sector. La formación continua es un aspecto clave para la mejora profesional”.

 

2.1.1.        Es decir, que los pilotos, en sentido estricto, no son los que prestan el servicio de transporte aéreo, en el caso en debate;

 

2.1.1.1.  Quien presta el servicio de transporte aéreo, como servicio público esencial en el orden interno colombiano, es la empresa AVIANCA, entre otras empresas aéreas y comerciales.

 

2.1.1.2.  Los pilotos de líneas aéreas, no son los que prestan el servicio público de transporte aéreo.

 

2.1.1.3.  Los pilotos de Avianca, no son los que prestan el servicio de transporte aéreo de Avianca, es AVIANCA, como empresa la que presta el servicio aéreo de transporte de cosas y pasajeros.

 

2.2.     LA EXISTENCIA EN EL MERCADO AERONAUTICO COLOMBAINO DE OTRAS EMPRESAS DE TRANSPORTE AEREO:

 

2.2.1.        En Colombia, como es de conocimiento público, existen varias empresas aéreas, entre otras, LATAM, SATENA, WINGO, VIVIA COLOMBIA, entre otras, que prestan el servicio de transporte aéreo.

 

2.2.2.        Está comprobado que a excepción de algunos pilotos de AVIANCA, además de estas empresas aéreas de transporte, AVIANCA, también ha continuado prestando el servicio de transporte aéreo, en más de un cincuenta por ciento (50%)  de su capacidad operativa, ES DECIR QUE EL SERVICIO DE TRANNPORTE AEREO, NO HA SIDO INTERRUMPIDO, PUES LAS DISTINTAS EMRPESAS DEL MERCADO, al igual que AVIANCA, continúan prestando el servicio de transporte aéreo.

 

2.3.     Al contrastar las actividades que desarrollan los pilotos con el concepto de SERVICIO PUBLICO  ESENCIAL, es necesario establecer la diferencia, que la actividad profesional o del oficio que desarrollan los pilotos no es per se LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE AEREO, la actividad de ellos, solo se circunscriben al desarrollo de una actividad que contrata la empresa aérea, para que vuelen las aeronaves de la empresa, que trasportan a las personas o cosas, siendo en esencia la actividad de los pilotos una actividad que en sí misma no es una actividad que pueda ser considerada un servicio público esencial, porque si ello fuera así, no existirían pilotos desempleados, puesto que ser piloto y no estar trabajando, por estar en huelga o por estar desempleado, se consideraría una interrupción del servicio de transporte aéreo, PERO ELLO NO ES ASÍ, puesto que el  servicio público esencial, lo prestan son las empresas aéreas y no los pilotos, que simplemente son trabajadores de esas empresas, que en el caso colombiano, no solo es AVIANCA, sino otras como ya se mencionaron. 

 

3.          DE LA SUJECIÓN LEGISLATIVA DEL TRANSPORTE AEREO COMO UN SERVICIO PUBLICO ESENCIAL A LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE ADOPTADOS POR COLOMBIA

 

3.1.     El artículo 68 de la Ley 336 de 1996, que a la letra señala; “El Modo de Transporte Aéreo, además de ser un servicio público esencial, continuará rigiéndose exclusivamente por las normas del Código de Comercio (Libro Quinto , Capitulo Preliminar y Segunda Parte, por el Manual de Reglamentos Aeronáuticos que dicte la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, y por los Tratados, Convenios, Acuerdos Prácticas Internacionales debidamente adoptados o aplicadas por Colombia”.

 

3.1.1.        Estipula claramente la sujeción del transporte aéreo, como servicio público esencial, a las disposiciones contenidas en los Tratados y  Convenios Internacionales, significando lo anterior;

 

3.1.1.1.  Que los Tratados Internacional del Trabajo, aprobados por el Estado colombiano, conminan a que el trabajo en esos servicios aéreos se rijan por dichos tratados.

 

3.1.1.2.   Mediante la Ley 524 DE 1999, del 12 agosto de 1999, Publicada en el Diario Oficial No 43.670, de 18 de agosto de 1999, Por medio de la cual se aprueba el "Convenio Número Ciento Cincuenta y Cuatro (154) sobre el Fomento de la Negociación Colectiva", adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981), se aprobó por parte del Legislador este convenio, que entre otros artículos determina:

“ARTÍCULO 1o.

 

1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica.

 

2. La legislación o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía.

 

3. En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio.

 

&$ARTÍCULO 2o. A los efectos del presente Convenio, la expresión "negociación colectiva" comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

 

a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

 

b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o

 

c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.

 

&$ARTÍCULO 3o.

 

1. Cuando la ley o la práctica nacionales reconozcan la existencia de representantes de trabajadores que respondan a la definición del apartado b) del artículo 3 del Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971, la ley o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto la expresión "negociación colectiva" se extiende igualmente, a los fines del presente Convenio, a las negociaciones con dichos representantes.

 

2. Cuando en virtud del párrafo 1 de este artículo la expresión "negociación colectiva" incluya igualmente las negociaciones con los representantes de los trabajadores a que se refiere dicho párrafo, deberán adoptarse, si fuese necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores interesadas.

 

 

&$PARTE II.

MÉTODOS DE APLICACIÓN.

 

&$ARTÍCULO 4o. En la medida en que no se apliquen por medio de contratos colectivos, por laudos arbitrales o por cualquier otro medio conforme a la práctica nacional, las disposiciones del presente Convenio deberán ser aplicadas por medio de la legislación nacional.

 

PARTE III.

FOMENTO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.

 

&$ARTÍCULO 5o.

 

1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.

 

2. Las medidas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo deberán tener por objeto que:

 

a) la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio;

 

b) la negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 24 del presente Convenio;

 

c) sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;

 

d) la negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;

 

e) los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva”.

 

3.1.2.        Con base en lo anterior, el Estado colombiano, se obliga a darle cumplimiento al Convenio No 154 de la  OIT, que en términos generales, prohíbe que se desarrollen acciones o políticas que obstaculicen el derecho de negociación, más cuando este convenio, conforme a la Sentencia C-466 del 2008, proferida por la Corte Constitucional, estipuló;

“Es claro también para la Sala que el Convenio 154 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad por tratar de disposiciones sobre el derecho a la negociación colectiva que afectan de manera directa la libertad sindical y el derecho de asociación sindical, convenio que ha servido en otras oportunidades de parámetro normativo para las decisiones de constitucionalidad de esta Corporación[2]”.

 

“3.2 Ahora bien, según el artículo 93 de la Constitución los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados por el Congreso, prevalecen en el ordenamiento interno y constituyen criterio de interpretación  de los derechos y deberes consagrados en la Carta, lo cual expresa en la figura del bloque de constitucionalidad. Concretamente en materia laboral, el artículo 53 ibídem dispone que hacen parte de la legislación interna los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados[3]”.

 

“La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido (i) en primer lugar, que los convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna, de conformidad con el inciso 4 del artículo 53 de la CN; (ii) en segundo lugar, que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad; (iii) en tercer lugar, ha realizado una distinción entre los convenios de la OIT para señalar que alguno de ellos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (inciso 1 art. 93 CN) y en sentido lato (inciso 2º CN).  Los convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el orden interno, en cuanto prohíben la limitación de un derecho humano bajo los estados de excepción y en consecuencia hacen parte del parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia. Los convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato “sirven como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53)”[4]”.

 

“(iv) En cuarto lugar, ha establecido la Corte que hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte misma determine que pertenecen al mismo, de conformidad con las materias de que traten. (v) Finalmente, ha establecido la Corte que el carácter normativo obligatorio de los convenios de la OIT ratificados por Colombia impide que sean considerados como parámetros supletorios ante vacíos en las leyes, y que deben ser aplicados por todas las autoridades y los particulares”.[5]

 

“Así las cosas, esta Corporación ha establecido expresamente que  los convenios 87 y 98 de la OIT, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. En relación con el convenio 154 de la OIT esta misma Corporación ha establecido su pertenencia al bloque de constitucionalidad”.

 

3.1.2.1.  Es decir que mínimamente el Convenio N 154 de la OIT, es:

 

Parte del Bloque de Constitucionalidad;  

 

En Razón de ello, impide que sean considerados como parámetros supletorios ante vacíos en las leyes, y que deben ser aplicados por todas las autoridades y los particulares;

 

Sirve como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador, que conmina la  protección de los derechos colectivos de los trabajadores en el mundo del trabajo.

 

4.          DE LAS REGLAS CONSTITUCIONALES PARA ADOPTAR EN EL DERECHO INTERNO LAS RECOMENDACIONES ADOPTADAS EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CASOS POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

 

4.1.     Sobre las reglas a tener en cuenta en  la obligatoriedad de acatar las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical, aprobadas por el Consejo de Administración, en extenso la Corte Constitucional, en la Sentencia de Unificación la SU-555 del 2014, señaló;

“Y añadió:

 

“Como se enunció anteriormente, el Comité de Libertad Sindical es un órgano de control de la OIT; confronta las situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados por los Estados involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los Convenios sobre libertad sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al Consejo de Administración, ya que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la Organización”

 

Esta Sala encuentra entonces que la posición asumida por las entidades demandadas es contraria al ordenamiento jurídico colombiano -en el que se incluyeron los Convenios 87 y 98 de la OIT-, y a los compromisos asumidos por nuestro Estado en el plano internacional, por lo que debe insistir en resaltar que las recomendaciones de los órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales aludidos en el artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente, generan una triple obligación en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o amenazados en ése y los casos que sean similares.”

 

“En ese caso, al analizar la trascendencia de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical la OIT, la Corte manifestó que efectivamente constituye jurisprudencia de la Corporación la fuerza vinculante de las Recomendaciones del mencionado Comité. Esto en virtud del llamado bloque de constitucionalidad. A este respecto, citó lo dicho por esta Corporación en la sentencia ya referida, T- 568 de 1999, ya mencionado anteriormente^[6].

 

En la sentencia C-567 de 2000^[7], en la cual se demandó la inconstitucionalidad del artículo 26, parcial, del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y los artículos 45, parcial, 46, 47 y 50 de la ley 50 de 1990, , al considerar el demandante que dichos artículos violaban la libertad de asociación sindical, la Corte resaltó que, teniendo en cuenta que tal derecho se encuentra consagrado tanto en la Constitución (artículo 39), como en la Convención 87 de la OIT (artículos 2,8,10), el análisis de constitucionalidad se haría frente a la Carta y también frente al Convenio en mención. A ese respecto señaló que dicha Convención, “según jurisprudencia de la Corporación, hace parte del  denominado "bloque de constitucionalidad"(sentencias T-418 de 1992; C-225 de 1995; y, T-568 de 1999, entre otras).”

 

“Así, la Corte examinó cada uno de los cargos con lo establecido tanto en el artículo 39 de la Carta, como en los artículos citados del Convenio 87 de la OIT, y manifestó:

 

“Al comparar la norma constitucional y las del mencionado Convenio frente a la limitación establecida en los preceptos demandados, no se requieren profundos análisis para llegar a la conclusión de que éstos, en principio, constituyen una limitación al derecho general de los trabajadores a establecer las organizaciones sindicales que consideren convenientes.

 

“(...)

 

“Entonces, al continuar con la comparación del artículo 39 de la Constitución, en cuanto que garantiza a todos los trabajadores el derecho de constituir sindicatos, y de las disposiciones del Convenio 87 de la O.I.T., especialmente en el artículo 2, que dice que todos los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, se concluye que la prohibición legal de formar sindicatos de base en una misma empresa, cuando ya exista otro, resulta injustificada a la luz de la garantía expresa de la Constitución de 1991.”

 

Así, se declaró la inconstitucionalidad de la norma demandada que prohibía la coexistencia de dos o más sindicatos de base en una misma empresa”.

 

“En la parte considerativa de dicha sentencia, tuvo oportunidad de analizar la naturaleza y alcances de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT y concluyó que se trataba de verdaderas órdenes vinculantes, cuyo cumplimiento, en Colombia sólo podía ser solicitado a través de la acción de tutela. A ese respecto, señaló:

 

“Por lo anterior, las recomendaciones de los órganos de control –como las emitidas por el Comité de Libertad Sindical en el caso objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia citada– no son meras directrices, guías o lineamientos que debe seguir el Estado colombiano, sino que ellas constituyen una orden expresa vinculante para el Estado y cada uno de sus órganos.

 

Esta obligación surge de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano en el ámbito internacional. Así, la Constitución Política de 1991 establece como un principio fundamental que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9°). En ese sentido Colombia reconoce como un principio del derecho internacional lo previsto en el artículo 26 de la Convención de Viena de los Derechos de los Tratados, aprobada por la Ley 32 de 1985, en el sentido de que “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. 

 

De esa manera Colombia queda sujeta a las obligaciones que adquiere en virtud de los tratados y convenios que celebra y que son ratificados por el Congreso de la República. Los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical y derecho de sindicalización, aprobados por el Congreso de la República mediante las Leyes 26 y 27 de 1976, deben ser respetados y cumplidos por Colombia, y obviamente sujetarse a lo que dispongan los órganos de Control de la Organización Internacional del Trabajo, a cuyas determinaciones también se sujetó, al hacer parte del convenio constitutivo de dicha organización.”

 

“En tal pronunciamiento, luego de reiterar lo dicho en las sentencias aquí citadas, la Corte  concluye en esta providencia:

 

De la exposición anterior se puede deducir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia ha ido evolucionando gradualmente en la dirección de considerar que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así, en un primer momento se enfatizó que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna – en armonía con lo establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.

 

No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo.

 

Añade esta Corporación que para establecer qué tratados internacionales integran el bloque de constitucionalidad se debe acudir a lo manifestado jurisprudencialmente a ese respecto de manera concreta:

 

“Hasta el año 2002, Colombia había ratificado 55 convenios, de los 185 que había aprobado la OIT hasta 2003. Pues bien, los convenios ratificados por Colombia también se refieren a una amplia diversidad de temas, que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el trabajo (como los convenios Nos. 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los  Nos. 29 y 105, relativos a la abolición del trabajo forzoso, etc.) hasta las estadísticas del trabajo (convenio 160), pasando por los asuntos de la simplificación de la  inspección de los emigrantes (convenio 21), de la inspección del trabajo (convenios 81 y 129) y de la preparación de las memorias sobre la aplicación de convenios por parte del Consejo de Administración de la OIT (convenio 116).

 

Ello sugiere que para establecer cuáles convenios ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es necesario que la Corte proceda a  decidirlo de manera específica, caso por caso, tal como lo ha venido haciendo en las sentencias anteriormente citadas.

 

A la Corte también le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, puesto que  prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1). Así lo hizo, como ya se vio, en la sentencia C-170 de 2004, en relación con los convenios 138, sobre la edad mínima, y 182, sobre las peores formas del trabajo infantil.

 

En conclusión, es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato (C.P. art. 93, inciso 2), en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53). Cuando algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P., art.93, inciso 1), como también lo ha realizado en sentencias anteriores.”

 

Adicionalmente, en la misma sentencia, esta Corporación enfatiza en que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad deben ser aplicados por todas las autoridades y los particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de manera acorde con la Constitución y tales tratados. Por lo tanto, al resolver “el caso controvertido” – en los términos del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo acusado en el presente proceso-, tales convenios son norma aplicable de manera principal y directa, y han de incidir en la determinación del alcance de las normas legales que también sean aplicables. Además, los convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto han de prevalecer en el orden interno, lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver “el caso controvertido.”

 

La Sala concluye, en tal asunto, que se condicionaría la exequibilidad de la expresión “convenios” a que (i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente esté debidamente ratificado por Colombia”.

 

“Posteriormente, en la Sentencia C-280 de 2007^[8], al examinar una demanda de inconstitucionalidad contra el literal f) del artículo 2 del Decreto Ley 254 de 2000 que prohíbe a los representantes de entidades públicas del orden nacional en liquidación realizar cualquier tipo de actividad que implique la celebración de pactos o convenciones colectivas^[9], la Corte reiteró las consideraciones de la Sentencia C-401 de 2005 sobre el valor normativo de los convenios de la OIT y precisó que el Convenio 154 sobre negociación sindical, si bien hace parte de la normativa interna, no pertenece al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, ya que la negociación colectiva no es de aquellos derechos humanos que no pueden ser suspendidos en los estados de excepción –requisito exigido por el artículo 93 superior-. Al respecto se sostuvo:

 

“Ahora bien, en lo que hace referencia al Convenio 154 de la OIT no cabe duda que hace parte de la legislación interna, tanto a la luz del artículo 53 constitucional, como por haber sido aprobado por medio de la Ley 524 de 1999^[10], sin embargo, hasta la fecha esta Corporación no ha declarado que haga parte integrante del bloque de constitucionalidad ni en sentido estricto ni en sentido lato.

 

(…)

 

No obstante, a pesar que expresamente no se ha hecho una manifestación en tal sentido es posible verificar que esta Corporación en algunas decisiones ha empleado sus estipulaciones para establecer el alcance del derecho de negociación colectiva^[11], tal como ocurre por ejemplo en las sentencias C-1234 de 2005^[12] y SU-1185 de 2001^[13]. Esta Corporación entiende que tal utilización se ajusta al carácter del Convenio 154 de la OIT pues si bien es un tratado internacional sobre un derecho humano –el derecho de negociación colectiva- no prohíbe su suspensión bajo los estados de excepción y en consecuencia no hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto” (negrilla fuera del texto)”.

 

“En la Sentencia C-063 de 2008^[14], la Corte se ocupó nuevamente de la materia al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2 del artículo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, sobre representación sindical en el caso de coexistencia de un sindicato de base y uno gremial en una misma empresa. El demandante alegaba que el precepto restringía la participación democrática de las organizaciones sindicales en la discusión de las prerrogativas laborales de la contratación colectiva y menoscababa la participación pluralista de las organizaciones sindicales de industria cuando eran minoritarias. La Corporación encontró que efectivamente el impedimento absoluto a los sindicatos minoritarios de negociar colectivamente, no atendía a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y vulneraba los derechos de negociación colectiva y libertad sindical, razones por las cuales declaró inexequible la disposición.

 

En ese fallo la Corte recordó que el contenido del derecho de negociación colectiva ha sido delimitado por la jurisprudencia constitucional con base en Convenio 154 y la Recomendación 153 de la OIT, el primero de los cuales hace parte del bloque en sentido lato”.

 

“Sobre el tipo de recomendaciones se precisó que las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo del Comité de Libertad Sindical, son adoptadas como tales por el Consejo de Administración, momento en el cual se hacen obligatorias para los Estados………

 

De igual manera, se explica que si después de transcurrido un plazo prudencial resulta claro que el gobierno no tiene la intención de atender de buena fe las recomendaciones del Comité o si el gobierno rechaza las recomendaciones, el Consejo de Administración puede solicitar que la Conferencia Internacional del Trabajo tome medidas para lograr el cumplimiento de las recomendaciones, o incluso someter el caso ante la Corte Internacional de Justicia para que determine la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones Internacionales.

 

Se concluye entonces que el Comité de Libertad Sindical no está facultado para proferir, de manera directa, recomendaciones vinculantes para los Estados Miembros. Por el contrario, para que éstas sean de obligatorio cumplimiento para los Estados, se requiere que sus conclusiones y recomendaciones sean sometidas para adopción por el Consejo de Administración, quien a su vez es encargado de señalar las anomalías al gobierno en cuestión y solicitar que tome medidas para corregirlas.

 

Específicamente, sobre la obligatoriedad para el Estado colombiano de acatar estas recomendaciones dijo expresamente que “La jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias T-568 de 1999, T-1211 de 2000 y T-603 de 2003, en las que se concedió el amparo solicitado, ha sido uniforme al considerar que las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT debidamente aprobadas por el Consejo de Administración, tienen una orden expresa de carácter vinculante para el Estado colombiano y por tanto es imperativo el acatamiento de lo allí ordenado. La sustracción de su cumplimiento implica la violación de derechos fundamentales alegados, además de desconocer el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fija los alcances de los derechos fundamentales.” (Resaltado fuera del texto)

 

La Sentencia T-261 de 2012 sintetizó nuevamente las reglas sobre el valor normativo de los convenios de la OIT. De igual manera, se dejó nuevamente establecido las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical, una vez aprobadas por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo, tienen fuerza vinculante para el Estado Colombiano y se hacen extensivas a todas las entidades administrativas y judiciales que deben dar aplicación al derecho internacional contenido en los convenios debidamente ratificados por el Congreso”.

 

“Tercero, la Corporación ha considerado de forma uniforme que de acuerdo con lo indicado en sentencias T-568 de 1999^[15], T-1211 de 2000^[16], T-603 de 2003^[17], T-171 de 2011^[18] y T-261 de 2012,^[19], sólo las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT debidamente aprobadas por el Consejo de Administración son vinculantes para el Estado colombiano. No obstante, tanto el gobierno como los jueces conservan un margen de apreciación para analizar su compatibilidad con nuestro ordenamiento constitucional.

 

Cabe recordar que el Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la Organización Internacional del Trabajo. Fija el orden del día de la Conferencia, nombra al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, elabora el programa y presupuesto de la Organización, y constituye e integra las comisiones y comités que considera necesarios, entre otras atribuciones y funciones. Además de los órganos principales, la OIT se conforma de tres organismos facultados para conocer de las quejas por violación de la libertad sindical: a) el Consejo de Administración; b) la Comisión de Investigación y de Conciliación en materia de Libertad Sindical  y c) el Comité de Libertad Sindical.

 

En otras palabras: (i) las recomendaciones, por regla general, no son normas creadoras de obligaciones internacionales, sino meras directrices, guías o lineamientos que deben seguir los Estados Partes en busca de condiciones dignas en el ámbito laboral de sus países; y (ii) sólo las emitidas por el Comité de Libertad Sindical, una vez aprobadas por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo son vinculantes, pero las autoridades nacionales conservan un margen de apreciación para determinar su compatibilidad con el ordenamiento constitucional, y para la adopción de las medidas concretas para hacerlas efectivas”.

 

4.2.     Así las cosas, desde el punto de vista Constitucional, es menester precisar que entratándose de las recomendaciones, que sobre este caso específico, ha proferido la OIT, son vinculantes atendiendo, que el Consejo de Administración de la OIT, ha aprobado a través de casos sometidos a su estudio, como es el caso núm. 2195, párrafo 737,recomendaciones del Comité de Libertad Sindical, en cuanto que la actividad de los pilotos no es en estricto sentido por extensión un servicio público esencial, tal y como lo define JOSE E. TRIBUZIO, en su libro “ LAHUELGAENLOSSERVICIOSESENCIALES[20]”, al precisar;

 

“Asuturno,laCEACR,sibienacuerdaimportanciafundamentalal carácter universaldelasnormas,estimaqueresultanecesariotener encuentalas circunstancias especialesquepuedan darseen losdiferentesEstadoMiembros,yaquesibienla interrupcióndeciertos serviciospodría,enel peorde los casos,ocasionarproblemas económicosenalgunospaíses,enotrospodría tenerefectos desastrosos ycrearenpoco tiempo situaciones en que se verían comprometidas, la salud, laseguridad o la vida de la población173.

 

Talhasidolatareaabordada,desdehaceyavariosaños,porlaOIT.Asíesque el  concepto  de  servicios  esenciales  en  el  sentido  estricto  del  término,  vale  decir, aquellasactividadesquesepresumenesencialesentodacircunstancia ysinadmitir pruebaencontrario182(enlasquese considera,portalmotivo,admisiblelaprohibición delderecho dehuelga), resultóobjetodesucesivasprecisionesporparte delosórganos de control de OIT183.

 

Nofuesinohasta elaño1983,quelaCEACRarribóaunadefiniciónquese mantiene  hasta  la  actualidad,  que  los  identifica  como  aquellos  servicios  cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población184.

 

Talcaracterizaciónfueluegoadoptada—yreiteradapacíficamente—porel CLSencadaunadesusintervencionesdondeelconceptode serviciosesencialesen sentidoestrictofue llevado a su análisis185.

 

Conarregloadichadefinición, losmismosórganosdecontroldeOIThan desechado la esencialidad (en sentido estricto) de servicios tales como:

 

la radio-televisión;

 

los sectores del petróleo;

 

la carga y descarga en la actividad portuaria;

 

los bancos;

 

los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos;

 

los grandes almacenes y los parques de atracciones;

 

la metalurgia y el conjunto del sector minero;

 

los transportes (en general);

 

los pilotos de líneas aéreas;

 

la generación, transporte y distribución de combustibles;

 

los serviciosferroviarios;

 

los transportes metropolitanos;

 

los servicios de correos;

 

el servicio de recolección de basuras;

las empresas frigoríficas; los serviciosde hotelería; la construcción;

la fabricación de automóviles;

 

las actividades agrícolas;

 

el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios;

 

la “Casa de la Moneda”;

 

la “Agencia Gráfica del Estado”;

 

los monopolios estatales del alcohol, el tabaco y la sal;

 

el sector de la educación; y

el embotellamiento de agua mineral186.

 

Ellistadotranscriptonoesexhaustivosinomeramenteenunciativoy abierto. Reflejasolamente,decisionesparticularesadoptadaspor el CLS enloscasosllevadosa suconsideración,enfuncióndelcontrolextraordinarioenmateriadelibertadsindical queéstese encuentrallamadoaejercitarfrentealas quejasquelosactoressociales promuevencontra losEstadosmiembrosdelaorganización,enlosquedesarrollansu actividad gremial.

 

Conuncriteriomásgeneral,merecedestacarsequeelCLSsostuvoquelas consecuenciasgravesalargoplazo paralaeconomíanacionalquepudierateneruna huelga, no justificaban la prohibición de la misma187.

 

Por el contrario, han sido considerados esenciales en el sentido estricto del término, exclusivamente:

 

los servicios de abastecimiento de agua y electricidad;

 

los serviciostelefónicos;

 

el control de tráfico aéreo;

 

los servicios prestados por el sector hospitalario;

 

el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar; y la limpieza de los establecimiento escolares188.

La  misma  suerte  corren  los  servicios  de  bomberos  y  los  penitenciarios,  la policía y lasfuerzasarmadas—sin perjuiciode loexpuesto másarribaenoportunidad deanalizareltratamientoqueOIT dispensaaestoscolectivosenparticular—,ylos directoresysubdirectoresdeestablecimientoseducativos189, cuyaconsideracióncomo servicio esenciales, también,aceptada por el CLS y la CEACR.

 

Setrata,talcomoseadviertedelaenumeraciónefectuadaenúltimainstancia, de  un  catálogo  cerrado  y  —naturalmente,  en  función  de  la  jerarquía  del  derecho afectado—  restrictivo,  de  actividades  consideradas  auténtica  y  apriorísticamente

servicios esenciales.

 

6.2. Servicios esenciales “por extensión”, también según la OIT

 

Noobstante,elrigorqueevidencialaOITalenunciartaxativamenteellistado deactividadesconsideradasserviciosesencialesensentidoestricto,seencuentraen ciertamedidaatenuadoenrazóndos categorías intermedias,elaboradasporlospropios órganos de control, que también admiten una limitación adicional al derecho de huelga, aunque sujetas a la concurrenciade condicionamientos expresos.

 

Dichascategoríasreflejanunasuertede extensióndelconceptoparticularmente estrictodeservicioesencial190, demodotalque,antedeterminadascircunstanciasde hecho, sería tolerable restringir los efectos del ejercicio del derecho de huelga.

 

Eselcaso (alquehicierayareferenciaprecedentemente), enprimerlugar,de aquellosserviciosnoesencialesen elsentidoestricto,en losquelashuelgasdeuna cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro191.

 

Enestesupuestoenparticular,lahuelgaescausadeunasituación decrisis nacional aguda que pone en riesgo las condiciones normales de funcionamiento de la sociedadcivil;portalmotivo,resultapasibledelimitación. Convienerecordar,queen todocasodeberíatratarsedeunasituacióndecrisisauténtica, grave,agudaenelsentido valorativo del término. Quedan descartados por consiguiente, los trastornos, molestias o sacrificiosqueocasionalahuelga,encondicionesregularesdesuejercicio,queno ponenen riesgolascondicionesnormalesde existenciadelapoblacióno—también segúnla terminología delCLS—noconducenauna situacióndegraveurgencia nacional que pueda poner en peligro el bienestar de la población192.

 

Lasegundahipótesispresentaunasutildiferenciarespectode laprimera,yaque refiere también,a serviciosque no ostentanunaesencialidaddeorigen,peropueden adquirirlacuandoladuracióndelahuelgarebasa ciertoperíodoocierto alcance y pone asíenpeligrolavida,laseguridaddelapersonaolasaluddetodaopartedela

población193.

 

Nóteseque, adiferencia deloqueocurreenelsupuestoanterior,aquíno sehace referenciaa unasituacióndevaloraciónsubjetiva,sinoalaposibleafectación de derechos  concretos,  acotando  de  este  modo,  la  discrecionalidad  que  entraña  la estimación de las repercusiones críticas que una medida de fuerza puede ocasionar sobre la población.

 

Amododeejemplo,el CLShadichoqueelservicioderecoleccióndebasuras puedeconvertirseenesencialsilahuelgaquerepercuteenesteservicioduramásdeun

 

 

ciertoperíodooadquieretaldimensiónquepuedecorrerpeligrolasalud olavidade la población194; soluciónésta,quesecompadececonlaformulaciónteóricareseñada,ya queresulta bastanteevidentequelafaltaderecolección debasuras porunperíodo extenso de tiempo, significaríaun riesgo para la salud de laspersonas.

 

Enamboscasos,sondoslosfactoresqueadquierenrelevanciaa losfinesde calificarlaesencialidad delservicio enelcasoespecífico:eltiempodeduracióndela medida y la extensión geográfica de la misma.

 

Porlopronto,convieneaclarar quelacalificaciónde “esencial” resulta sobrevinientealahuelga;precisamenteporqueparaquelamismaresulteválida, de acuerdoa lasprescripcionesdelosórganosdecontroldeOIT,lahuelgadebehaber sido yadeclaradayejercitadaporundeterminadolapsodetiempoo abarcativadeuna extensión territorial considerable”.

 

4.2.1.        Es decir, que en estricto sentido para considerar que un servicio público es esencial, es porque involucra en su prestación, que la interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, situaciones que son ausentes en la huelga que desarrollan los pilotos de AVIANCA, toda vez que;

 

4.2.1.1.  La Empresa AVIANCA, como una de las empresas, al no ser la única, que presta el servicio de transporte aéreo de cosas y pasajeros, no está en paro, pues más del cincuenta por ciento (50%) de la misma continúa sus operaciones normalmente.

 

4.2.1.2.  La huelga desarrollada por los pilotos, no ha comprometido la seguridad aérea del país, al no existir toma alguna de los aparatos, espacios o aeropuertos que están en normal funcionamiento en la geografía colombiana.

 

4.2.1.3.  No está comprometida la vida o la salud de ningún ser humano en su individualidad, ni de algún segmento de la población.

 

4.3.     Por las anteriores consideraciones no existe posibilidad jurídica de establecer que la actividad de los pilotos per se es un servicio público esencial, ni en sentido general por extensión ni en sentido estricto.

 

4.4.     El Comité de Libertad Sindical, en su libro “La libertad sindical - OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO GINEBRA- Recopilación de decisiones y principios- del Comité de Libertad Sindical - del Consejo de Administración de la OIT- Quinta edición (revisada). Copyright © Organización Internacional del Trabajo 2006. Primera edición 1972. Quinta edición (revisada) 2006, señaló;

“Modalidades de la huelga

 

“545. En cuanto a las modalidades del derecho de huelga denegado a los trabajadores (paralización intempestiva, trabajo a reglamento, huelga de brazos caídos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento, ocupación de la empresa o del centro de trabajo), el Comité consideró que tales limitaciones sólo se justifi carían en los casos en que la huelga dejase de ser pacífica ca. (Véanse Recopilación de 1996, párrafos 496 y 497 y 306.º informe, caso núm. 1865, párrafo 337.)

 

“585. Pueden ser considerados como servicios esenciales:

 

– el sector hospitalario (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 300 informe,

caso núm. 1818, párrafo 366; 306.º informe, caso núm. 1882, párrafo 427; 308.º informe,

caso núm. 1897, párrafo 477; 324.º informe, caso núm. 2060, párrafo 517, caso núm. 2077,

párrafo 551; 329.º informe, caso núm. 2174, párrafo 795; 330.º informe, caso núm. 2166,

párrafo 292 y 338.º informe, caso núm. 2399, párrafo 1171);

 

– los servicios de electricidad (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 308.º informe,

caso núm. 1921, párrafo 573; 309.º informe, caso núm. 1912, párrafo 365, 318.º informe,

caso núm. 1999, párrafo 165 y caso núm. 1944, párrafo 458);

 

– los servicios de abastecimiento de agua (véanse Recopilación de 1996, párrafos 544 y 326.º informe, caso núm. 2135, párrafo 267);

 

– los servicios telefónicos (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 314.º informe, casos núms. 1984 y 1955, párrafo 72 y 318.º informe, caso núm. 2020, párrafo 318);

 

– la policía y las fuerzas armadas (véase 307º informe, caso núm. 1898, párrafo 323); – los servicios de bomberos (véanse 309.º informe, caso núm. 1865, párrafo 145 y 321.er

informe, caso núm. 2066, párrafo 336);

 

– los servicios penitenciarios públicos o privados (véase 336.º informe, caso núm. 2383, párrafo 767);

– el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de los establecimientos escolares (324.º informe, caso núm. 2037, párrafo 102);

 

– el control del tráfi co aéreo (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544 y 327.º informe, caso núm. 2127, párrafo 191)”.

 

“586. El principio según el cual el control del tráfi co aéreo puede considerarse como un servicio esencial se aplica a todas las huelgas, cualquiera que sea su forma – huelga de brazos caídos, trabajo a reglamento, ausencia por supuesta enfermedad, etc. – dado que éstas pueden ser tan peligrosas como una huelga tradicional para la vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o parte de la población. (Véase 327.º informe, caso núm. 2127, párrafo 191.)”.

 

“587. No constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término:

 

– la radio-televisión (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 302.º informe, caso núm. 1849, párrafo 204; 306.º informe, caso núm. 1865, párrafo 332 y caso núm. 1884, párrafo 688);

 

– los sectores del petróleo (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 302.º informe, caso núm. 1849, párrafo 204; 306.º informe, caso núm. 1865, párrafo 332; 337.º informe, caso núm. 2355, párrafo 630 y caso núm. 2249, párrafo 1478);

 

– los puertos (carga y descarga) (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 318.º informe,

caso núm. 2018, párrafo 514; 320.º informe, caso núm. 1963, párrafo 229 y 321.er informe,

caso núm. 2066, párrafo 340)

 

– los bancos (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 303.er informe, casos núms. 1810 y 1830, párrafo 62 y 309.º informe, caso núm. 1937, párrafo 450);

 

– los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

 

– los grandes almacenes y los parques de atracciones (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

 

– la metalurgia y el conjunto del sector minero (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

 

– los transportes, en general (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 302.º informe, caso núm. 1849, párrafo 203, caso núm. 1695, párrafo 248; 303.º informe, casos núms. 1810 y  1830, párrafo 62; 316.º informe, caso núm. 1989, párrafo 191;317.º informe, caso núm. 1971, párrafo 56);

 

– los pilotos de líneas aéreas (véase 329.º informe, caso núm. 2195, párrafo 737.)

 

– la generación, transporte y distribución de combustibles (véase 307.º informe, caso núm. 1898, párrafo 325.)

 

– los servicios ferroviarios (véase 308.º informe, caso núm. 1923, párrafo 221)

 

– los transportes metropolitanos (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

 

– los servicios de correos (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545, 307.º informe, caso núm. 1898, párrafo 325; 316.º informe, caso núm. 1985, párrafo 321; 318.º informe, caso núm. 2020, párrafo 318.

 

– el servicio de recolección de basuras (véanse 309.º informe, caso núm. 1916, párrafo 100 y

338.º informe, caso núm. 2373, párrafo 382);

 

– las empresas frigorífi cas (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

 

– los servicios de hotelería (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545); 324.º informe, caso núm. 1890, párrafo 58; 326.º informe, caso núm. 2116, párrafo 356 y 328.º informe, caso núm. 2120, párrafo 540);

 

– la construcción (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545 y 338.º informe, caso núm. 2326,

párrafo 446);

 

– la fabricación de automóviles (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

 

– las actividades agrícolas, el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545 y 338.º informe, caso núm. 1900, párrafo 183);

 

– la Casa de la Moneda (véanse Recopilación 1996, párrafo 545 y 306 informe, caso núm. 1865, párrafo 332);

 

– la Agencia Gráfi ca del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco

(véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

 

– el sector de la educación (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 310.º informe, caso núm. 1928, párrafo 172, caso núm. 1943, párrafo 226; 311.er informe, caso núm. 1950, párrafo 457; 320.º informe, caso núm. 2025, párrafo 405; 327.º informe, caso núm. 2145, párrafo 302, caso núm. 2148, párrafo 800; 329.º informe, caso núm. 2157, párrafo 191 y 330.º informe, caso núm. 2173, párrafo 297);

 

– empresas de embotellamiento de agua mineral (véase 328.º informe, caso núm. 2082,

párrafo 475.)”

 

4.4.1.        Con base en lo anterior, la actividad que desarrollan los pilotos y que describimos funcionalmente en puntos anteriores, no puede ser considerada una actividad que en sí misma representa un servicio público esencial, ni en sentido estricto ni en sentido por extensión, puesto que AVIANCA, continua prestando el objeto para el cual fue creada, que es el transporte aéreo de cosas y pasajeros en el país incluso a nivel internacional.

 

5.          DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL SISTEMA DE FUENTES EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

 

5.1.     CONCEPTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL

 

Con fundamento en que las reglas desarrolladas por la Corte Constitucional, para adoptar por parte de las autoridades nacionales las recomendaciones de la OIT, tenemos:

 

5.1.1.        Del Precedente.

 

(Del ant. part. act. de preceder; lat. praecēdens, -entis).

 

adj. Que precede o es anterior y primero en el orden de la colocación o de los tiempos.

 

Antecedente (‖ acción o dicho anterior).

 

 Aplicación de una resolución anterior en un caso igual o semejante al que se presenta.

 

(Real Academia Española © Todos los derechos reservados)

 

Lo anterior nos indica desde el punto de vista del significado de las palabras, lo que  significa, el término precedente.

 

5.2.     Mediante Sentencia de Control de Constitucionalidad, la Corte Constitucional, en la C-539 DEL 2011, entre otras consideraciones, expuso:

 

“De otra parte, el artículo 230 constitucional, en relación con el sistema de fuentes colombiano, establece que las autoridades judiciales, están sometidas al “imperio de la ley”, respecto de cuyo concepto la jurisprudencia constitucional ha esclarecido que a partir de una interpretación armónica con la integridad de la Constitución, incluye igualmente el precedente judicial que determina el contenido y alcance normativo de la ley”.

 

“11.  El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.  Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante” Esta conclusión es evidente, incluso desde el positivismo jurídico, que para el caso colombiano es recurrentemente asimilado, de manera errónea, al formalismo o a la exégesis.  Así, en términos de Hans Kelsen, “… el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general.  Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace.  Así como los dos hechos –condición y consecuencia- van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias judicial es norma jurídica individual: individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual; sólo el prejuicio según el cual todo Derecho se agota en la norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden obscurecer una idea tan evidente.  Vid. KELSEN, Hans. (2009) El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho.  Editorial Reus.  Zaragoza, pp. 69-70.

 

5.2.1.        Es decir, que los precedentes judiciales de la Corte Constitucional, son de obligatorio acatamiento, y tal preceptiva Constitucional, tuvo mayor relevancia, en lo expuesto por la misma Corte, en la Sentencia C-461 del 2013[21], actuando como Magistrado Ponente el Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

 

5.2.1.1.  El artículo 243 Superior, que a la letra señala; “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

 

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

 

5.2.1.2.  Nos señala claramente que frente a los fallos de la Corte Constitucional, se aplica la Cosa Juzgada Constitucional, siendo por ende los precedentes judiciales, por esta vía, improcedente su inaplicación, porque además, hacerlo, puede constituirse en un delito de prevaricato por acción, tal y como está estipulado en la Sentencia C-335 del 2008[22], proferida por la misma Corte.

 

5.3.     Lo anterior, establece que a partir del 2008, incluso aplicando el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho, como principio mínimo fundamental del derecho fundamental al trabajo, que está atado al concepto de dignidad, derecho fundamental, dignidad humana, valores, entre otros conceptos, que en su significado comprometen el comportamiento de autoridades públicas o de privados ejerciendo funciones públicas, en lo que cada termino significa, como a continuación se detalla:

 

DIGNIDAD: Es el reconocimiento de la condición de existencia del ser humano.

 

DERECHO FUNDAMENTAL: Es la optimización de un contenido jurídico de protección que se le atribuye a un sujeto en un orden jurídico vigente.

 

DIGNIDAD HUMANA: Es la maximización del reconocimiento y respeto por el mejoramiento de las condiciones de existencia humana.

 

VALORES:Son el deber ser, en los ordenamientos jurídicos,  como normas jurídicas etéreas o abstractas con posibilidad de interpretación.

 

PRINCIPIOS:Son mandatos de optimización de los bienes tutelados o protegidos en el orden jurídico.

 

5.3.1.        Por tal razón, no puede plantearse un menoscabo y desconocimiento a los derechos de los trabajadores sindicalizados en ACDAC, en el desarrollo de sus derechos colectivos, en lo que concierne al derecho de huelga, al no ser la actividad de los pilotos un servicio público esencial ni por extensión ni en sentido estricto, tal y como lo determinan las recomendaciones de la OIT, sobre esta materia, que en aplicación de las reglas estudiadas en la Sentencia SU-555 del 2014, como precedente judicial, enseñan lo pertinente de lo vinculante de dichas recomendaciones.  

Y teniendo en cuenta que dentro de las fuentes principales del derecho en el orden jurídico Constitucional colombiano conforme al artículo Constitucional 230, que a la letra señala; “&$Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, se encuentran:

 

1.       La Constitución.

 

2.       La ley.

 

3.       Los actos administrativos proferidos por el Presidente de la República de Colombia

 

Y dentro de las fuentes auxiliares:

 

1.       La jurisprudencia, la cual cuando es proferida por la Corte Constitucional, tomando como parámetro de interpretación Constitucional, la Constitución misma, la jurisprudencia se convierte en fuente principal.

 

2.       Los principios generales del derecho.

 

3.       La doctrina.

 

4.       La equidad.

 

5.3.2.        Es menester establecer que en este debate, dependiendo del desarrollo de los precedentes judiciales sobre la materia, se impone  un acatamiento obligatorio, a las recomendaciones de la OIT y atendiendo la realidad probatoria tanto en el expediente como las pruebas notorias desde el punto de vista factico-social, se impone el criterio de protección de QUE LA HUELGA DE LOS PILOTOS ES NO SOLAMENTE LEGAL SINO CONSTITUCIONAL CON SUJECIÓN AL CONVENIO INTERNACIONAL No 154 Y LAS RECOMENDACIONES DE LA OIT.

 

6.          CONCLUSION EN LA OPINION DEL AMICUS CURIAE

 

6.1.     Como tercero ajeno a este litigio, fuerza concluir, que la huelga declarada por los pilotos afiliados en ACDAC, como trabajadores de AVIANCA, es lega y principalmente Constitucional.

 

7.          NOTIFICACIONES

 

7.1.     Las recibo en __________________  la ciudad de Bogotá D.C.  y/o en el Correo: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

 

Atentamente;

 

 

 

 

NIXON TORRES CARCAMO

AMICUS CURIAE