Por: Jaime Araujo Rentería

(Ex-magistrado de la Corte Constitucional)

1.-CASO SANTRICH

El caso Santrich, nos puede servir de espejo retrovisor, para mirar cómo estamos manejando, el tema de la extradición de todos los colombianos. Si estamos respetando la garantía sustancial de sus derechos o por el contrario, si lo estamos haciendo de manera meramente formal, con grave riesgo para los mismos; a pesar de que la constitución colombiana establece en su artículo 228, que el derecho sustancial prevalece (La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes… y en ellas prevalecerá el derecho sustancial…).

Lo primero que debemos aclarar, es que la decisión de extraditar o no a sus nacionales, en una decisión que cada Estado adopta autónomamente, y la regla general, es que la mayoría de los estados no extradita a sus nacionales, prohibiéndolo a veces en leyes, a veces en su propia constitución. Cuando lo autoriza, reviste ese acto de varias cautelas jurídicas sustanciales.

En Colombia, además de permitir la extradición de nacionales, el control que se hace, sobre la solicitud de esa extradición, es meramente formal, lo que ha hecho que muchos colombianos hayan sido extraditados y luego repatriados, porque las pruebas contra ellos no fueron  examinadas por los jueces Colombia. A título de ejemplo, veamos tres casos, de colombianos extraditados, porque los jueces no cumplieron con su deber de ir más allá de lo formal, de mirar lo sustancial y ver las pruebas que se presentaban en su contra:

1.- William Gil fue capturado en Palmira en agosto de 2007 por cargos de narcotráfico. Estuvo recluido en Cómbita por 13 meses y en septiembre de 2008 fue extraditado a Estados Unidos. Este año fue deportado a Colombia sin recibir ninguna explicación. Gil, que se perdió el nacimiento de su hija, anunció una demanda millonaria contra los gobiernos de Estados Unidos y Colombia.

2.- Gabriel Consuegra era un humilde vendedor de plátanos en Barranquilla, y su hijo Gabriel, un estudiante de enfermería, cuando fueron detenidos en junio de 2005 acusados de lavar más de

6.000 millones de dólares. Tras ser extraditados, en 2007 ambos recobraron la libertad después de que       una       Corte       de       Nueva       York       comprobó       el       error       y       los    absolvió.

3.- Nelson Vargas Rueda fue extraditado a Estados Unidos en mayo de 2003. Según las autoridades, este campesino era Carlos Julio Ávila, alias el ‘Marrano’, guerrillero de las Farc acusado de matar en 1999 a tres indigenistas estadounidenses. Después de pasar 30 meses preso en Colombia y un año en Estados Unidos, Vargas demostró que no era el ‘Marrano’ y regresó a Colombia, donde quedó en libertad.

2.-El FORMALISMO DE LOS JUECES

Con el concepto del formalismo, lo que queremos significar es que los jueces que intervienen por una u otra razón en el proceso de extradición, no examinan en profundidad las pruebas que se presentan contra los colombianos pedidos en extradición. Esta es la práctica habitual, tanto en la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, como en los casos en que se ha pedido la tutela ante la corte constitucional; con contadas excepciones.

La situación se vuelve más grave, por cuanto la justicia especial para la paz, por conducto de su presidenta, ya adoptó una posición formalista, al absolver de manera retórica la pregunta que le fue formulada sobre si se ocuparían de la extradición de Santrich. La respuesta es retórica pues quien lo pide en extradición, ya manifestó que eran delitos posteriores a la firma del acuerdo de paz; y si eso es lo que va a verificar la JEP, su verificación es meramente formal y sería lo mismo

que no verificar nada. Lo ideal es que primero verifique si se cometió o no un delito, para lo que debe examinar y exigir las pruebas, someterlas a las reglas de la sana crítica y establecer su poder de convicción, luego y en segundo lugar, si debe verificar la fecha del presunto delito. Aquí, el orden de los factores sí altera el producto: la JEP, debe verificar ambas cosas y en ese orden, primero si se cometió un delito y sólo después, la fecha del mismo. Este orden lógico, es el mismo orden jurídico, pues todo orden jurídico, es en última instancia norma jurídica y la estructura de la norma jurídica es: 1) supuesto de hecho (factum) y, 2) consecuencia jurídica; por ejemplo, 1) el que mate a otro (supuesto de hecho), 2) tendrá una pena de prisión de 20 a 40 años (consecuencia jurídica); el que cometa el delito de narcotráfico (supuesto de hecho), será extraditado (consecuencia jurídica). En síntesis, primero se prueba o comprueba, el supuesto de hecho y luego se aplican las consecuencias jurídicas.

3.-ARISTAS DIFICILES DEL CASO SANTRICH

El caso que nos ocupa, tiene varias aristas difíciles: la primera es que la propia sala penal de la Corte Suprema de Colombia, en cabeza de su presidente, acepto que el narcotráfico era un delito conexo con los delitos políticos y especialmente el de rebelión; así lo aceptó también el gobierno nacional y lo plasmó en los acuerdos de paz. No se entiende, como un delito puede ser conexo un momento y no serlo en otro.

La segunda, es que está abierta la discusión es si el delito de narcotráfico, puede ser un delito permanente o no. Permanente, es el delito que se prolonga en el tiempo, como es el caso del secuestro. Si lo es, la consecuencia es que seguiría siendo de competencia de la justicia especial para la paz, aun que se haya prolongado después de la firma del acuerdo (caso distinto del delito continuado).

La tercera arista, es que la constitución de Colombia, prohíbe la extradición por delitos políticos, así expresamente consagrado en su artículo 35, modificado por el acto legislativo número 1 de 1997, que dice: “…La extradición no procederá por delitos políticos…”

4.-ALGO DE DERECHO INTERNACIONAL

El caso que nos ocupa, está relacionado con algunos temas del derecho internacional, que es necesario examinar:

A) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Con este concepto, queremos significar que todos los jueces del sistema interamericano de derechos humanos, incluidos todos los jueces de Colombia (Corte Suprema, corte constitucional, justicia especial para la paz, etcétera), al aplicar una norma, o al desatar un litigio, están en la obligación de aplicar la convención interamericana de derechos humanos y todas las normas del sistema interamericano. Deben verificar y controlar que la convención se aplica y en caso de que exista un conflicto entre la norma de derecho interno y la convención americana, deben aplicar la convención y el sistema de normas interamericano. Dentro de esas normas, se  encuentra  el debido proceso, una de cuyas manifestaciones esenciales, es la posibilidad que tiene toda persona de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y a presentar las que le favorezcan. Esta norma del sistema interamericano, no puede ser suspendida nunca, por un Estado, ni siquiera en las situaciones de emergencia o estados de excepción. A la luz de esta teoría, tanto la Corte Suprema,  como  la corte  constitucional,  la justicia  especial  para la paz y  cualquier  otro  juez    o

funcionario administrativo, debería permitir que Santrich, controvierte a las pruebas que se han presentado en su contra y que presente todas las que le sean favorables.

El antecedente de esta teoría, del control de convencionalidad, se encuentra en el derecho comparado, es la tesis del profesor Mauro Cappelletti, jurista italiano, quien refiriéndose a la convención europea de derechos humanos, concluía, que los jueces europeos debían garantizar en cada una de sus intervenciones, que se cumplía la convención europea de derechos humanos en cada uno de los países signatarios de ella. Esta tesis fue trasplantada a la corte interamericana de derechos humanos, primero como un salvamento de voto, del juez Sergio García Ramírez y después se convirtió en doctrina mayoritaria, tal como la tenemos hoy en día y por lo mismo aplicable a Colombia.

No sobra recordar, que el tema del debido proceso, también está contemplado como derecho fundamental, el artículo 29 de nuestra constitución que dice: “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva  o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.  Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”.

b) LA REBELION EN LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DE LA ONU

A pesar, de la manifestación que hiciera Timochenko, de que la rebelión en Colombia, había  dejado de existir, sin embargo su voluntad no tenía el poder para derogar la declaración de derechos de la ONU de 1948, que si bien es cierto no es un tratado, hoy en día hace parte del sistema universal de derechos, con la misma jerarquía o valor de un tratado internacional; ya que la principal fuente de derecho, en el derecho internacional, es la costumbre, lo que se le olvidó los juristas colombianos, cuando fueron ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, quienes les aplicaron normas del derecho del mar a Colombia, a pesar de que Colombia no era signataria de estas normas, ya que esas normas se habían convertido en derecho obligatorio, por la vía de la costumbre y por lo mismo aplicables a los estados, aunque no hubieran celebrado o ratificado ciertos tratados internacionales. La declaración de derechos de la ONU, es aplicable a Colombia en su integridad. Esta declaración, si bien no contempla expresamente, como contemplaron otras, la resistencia a la opresión (declaración americana), o más radicales como la jacobina de 1793, que consagró el derecho de insurrección, prevé el derecho de rebelión, en el preámbulo, cuando al hacer la síntesis de las causas que dieron origen a la barbarie la Segunda Guerra Mundial, señala que ese holocausto se ha producido por la falta de derechos humanos de todas las personas; y a renglón seguido como prevención de otro acto de barbarie, señala que sólo se podrá editar si se le entrega la totalidad de los derechos a todas las personas, en todo el mundo. Veamos los apartes pertinentes al derecho de rebelión: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e  inalienables de todos los miembros de la familia humana”… y que es “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión” (subrayas nuestras).

5) CASOS EXEPCIONALES DE CONTROL MATERIAL SOBRE LA ESTRADICION

Si bien es cierto, que tanto la Corte Suprema de Justicia, como la corte constitucional (quien, casi siempre, al fallar sobre tradición, ante el hecho de que los colombianos ya han sido extraditados, ha manifestado que el hecho de la tutela ha sido superado, lo que en realidad equivale a la perpetuación de una injusticia y no a que la justicia se haya restablecido), en relación con la extradición, sólo han hecho un control formal y por regla general, no han controlado ni los hechos, ni las pruebas de esos hechos, sin embargo, existen fallos que se salen de la regla general, y que han hecho primar lo sustancial, sobre lo formal; las garantías de los derechos sobre los derechos sin garantías. Uno de esos casos, correspondió al suscrito, en relación con una niña canguro, hija  de padre ya extraditados y madre pedida en extradición, que no podía ser separada de su madre, con grave peligro para su vida. En ese caso se tutelar los derechos de la niña se dio prelación al derecho sustancial como manda la constitución de Colombia.

Dejemos, que hablen los hechos y la parte pertinente de la tutela:

“Tutela T-966 de 2008, ponente JAIME ARAUJO RENTERIA

3.3    Como fue señalado en el fundamento normativo de esta providencia, no existe acto de autoridad pública alguna que no sea justiciable en un Estado Social de Derecho, pues el poder constituido fue establecido por el constituyente –exclusivamente- para “(…) servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)”, dentro de un marco jurídico que determina sus  competencias. De esta forma, cualquier desviación de las autoridades públicas respecto a los límites planteados por el poder constituyente debe ser controlado por las instancias pertinentes.

En este orden de ideas, las autoridades de la República “(…) están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Si un acto del poder constituido se desvía de los  anteriores principios, entonces debe intervenirse mediante los recursos administrativos y judiciales existentes. Así, aún cuando se trate del trámite de extradición de una ciudadana colombiana, aquella no puede transgredir los derechos fundamentales de los niños, para quienes las obligaciones del Estado y de los  particulares tienen prevalencia. El mencionado acto facultativo del gobierno no puede desconocer el derecho interno y menos el derecho internacional público, por lo que cualquier vulneración a  los derechos fundamentales mediante tales procedimientos es justiciables a través de la acción de tutela.

Ahora bien, según el artículo 492 de la Ley 906 de 2004, “[l]a oferta o concesión de la extradición es facultativa del gobierno (…),”1 mas está sometida a controles por parte de la Corte Suprema de Justicia. Es precisamente éste el fin que persigue el requisito del concepto previo y favorable. La característica de la extradición como facultativa, es reiterada en el artículo 501 de la Ley en mención, donde se estableció – en el inciso 2º- que “(…) si [el concepto de la Corte Suprema] fuere favorable a la extradición, (…) dejará [al Gobierno] en libertad de obrar según las conveniencias

1 El texto completo del artículo en mención es el siguiente: “art. 492- Extradición facultativa. La oferta o concesión de la extradición es facultativa del gobierno; pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia.”

nacionales.”2 Concatenado a ésta posibilidad, el inciso primero del artículo 494 del Código de Procedimiento Penal consagra la potestad del Gobierno Nacional de “(…) subordinar el ofrecimiento o la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas (…)”.3

3.4   Toda facultad discrecional está supeditada al respeto y obediencia de la Constitución y la ley. Por ende, las anteriores potestades del gobierno deben ceñirse a las normas superiores – entre ellas los derechos fundamentales de los niños y niñas-, cuestión que obedece a los principios mismos del Estado de Derecho. En este orden de ideas, los mencionados derechos y el deber de obrar conforme al interés superior de los menores, se constituyen en un imperativo que condiciona la extradición de María del Pilar Herrera López. Como fue señalado anteriormente, lo conveniente –debido al estado delicado de salud del menor y al plan canguro en el que se encuentra – es que Ángel de Jesús no sea separado de su madre. Por ende, el Gobierno Nacional deberá: 1º) Decidir si confirma o no la concesión de la extradición y entrega de la ciudadana colombiana al resolver los recursos legales interpuestos. 2º) Si decide extraditarla, disponer que el menor viaje con su madre y permanezca con ella por lo menos durante el tiempo que ordene su médico tratante. 3º) Obtener la garantía, por parte de las autoridades competentes extranjeras,  de que el menor viaje con su madre y permanezca con ella durante el tiempo antes indicado.

3.5  En conclusión, evidenciando que lo conveniente para el menor es no ser separado de su madre debido a su delicado estado de salud, y que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá debió amparar los derechos fundamentales del menor, y no lo hizo, la sentencia de instancia habrá de ser revocada. En su lugar, se concederá el amparo y se ordenará al Presidente de la República que, de conceder la extradición de María del Pilar Herrera López, condicione su decisión a que su menor hijo Ángel de Jesús Herrera López viaje y permanezca con ella en las condiciones aquí señaladas.

IV DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008), en la causa instaurada por María del Pilar Herrera López, como representante legal de su hijo, contra la Presidencia de la República, con citación oficiosa del Ministerio del Interior y de Justicia. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a tener una familia del menor Ángel de Jesús Herrera López.

2 El texto completo del citado artículo es el siguiente: 2art. 501 – Concepto de la Corte Suprema de Justicia. Vencido el término anterior, la Corte Suprema de Justicia emitirá concepto. El concepto negativo de la Corte Suprema de Justicia obligará al gobierno; pero si fuere favorable a la extradición, lo dejará en libertad de  obrar según las conveniencias nacionales.”

3 El texto completo del inciso anterior es el siguiente: art- 494 – Condiciones para el ofrecimiento  o concesión. El gobierno podrá subordinar el ofrecimiento o la concesión de la extradición a las condiciones  que considere oportunas. En todo caso deberá exigir que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso del que motiva la extradición, ni sometido a sanciones distintas de las que se le hubieren impuesto en la condena. (…)”.