Regalías un retroceso del derecho fundamental a la consulta previa
La Corte Constitucional no es infalible. Mediante la sentencia C-317 de 2012, la Corte Constitucional declaró exequible el nuevo régimen de regalías contenido en el Acto Legislativo número 5 de 2011.
Esta decisión fue adoptada por el Alto Tribunal a pesar de los cuestionamientos que diferentes sectores de la sociedad colombiana han elevado sobre la reforma constitucional frente a la distribución que el Gobierno propone -en donde algunos municipios como La Ceja (Antioquia) recibieron 298 pesos por concepto de regalías en 20121-; por el desdibujamiento de los principios sobre la descentralización contenidos desde el artículo 1º de la Constitución Política de 1991, y, en especial, por la falta de consulta previa frente a uno de los temas más susceptibles de nuestra existencia como los pueblos indígenas: la relación inescindible que mantenemos con el territorio fundamental para nuestra pervivencia y base de nuestro derecho a la libre determinación.
Mediante esta sentencia, la Corte Constitucional considera que el derecho a la consulta previa se activa solamente cuando existe un “impacto directo, específico y particular sobre los grupos étnicos del país, en forma plenamente respetuosa de los estándares trazados por la jurisprudencia interamericana y la jurisprudencia constitucional al respecto”, disposición que contaría”, a pesar que mediante sentencia C-196 de 2012 manifestó que “En cada caso concreto se debe establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se está ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa o específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios, tanto porque les imponga restricciones o gravámenes, como por confiera beneficios. En el caso del Acto legislativo, la Corte consideró que no se configuraba dicho impacto.
ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA SENTENCIA C-317 DE 2012
A la luz de la Corte:
1. “La ley (sic) no tiene por objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas o afrodescendientes”.
2. La concepción de regalías no puede limitarse a los casos específicos de explotaciones cerca de territorios indígenas, por el contrario, el nuevo régimen incorpora los principios de diversidad étnica y cultural sobre los recursos naturales de los grupos étnicos y, por lo tanto el enfoque diferencial debe concebirse como uno de los múltiples ejes estructurales y transversales del régimen legal de las regalías.
3. El sistema de regalías opera como un complejo factor de estímulo económico a la exploración y explotación mineras a lo largo del territorio nacional, vinculándose así a los distintos factores que hoy en día hacen que sea crítico preservar y consolidar los territorios étnicos ancestrales del país, entre otras frente a los distintos riesgos ambientales, sociales y culturales planteados por proyectos extractivos.
4. Existen algunas disposiciones legales actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al sistema de regalías, y que la Corte entiende siguen en vigor.
En general, para la Corte, el nuevo régimen de regalías incorpora lineamientos generales que no llegan a afectar directamente a los pueblos indígenas colombianos.
CONSIDERACIONES DE LA ONIC
Al respecto nos permitimos observar contestar a cada uno de los argumentos expuestos:
1. Para que se constituya una afectación directa a los pueblos indígenas no es necesario que la reforma constitucional la incorpore expresamente, de lo contrario los lineamientos constitucionales, los principios y valores expresados en la Carta Política y el carácter fundamental de los derechos en el Estado social de derecho serían innecesarios. Es por ello que la Corte cuenta con criterios hermenéuticos, metodologías y lineamientos constitucionales construidos en 20 años de jurisprudencia que le permiten hacer una lectura holística de los alcances de las normas que se confían para su evaluación constitucional (C113 de 1993, ). No es en vano que la Corte sea el máximo órgano de interpretación de las disposiciones establecidas por el poder soberano de la nación colombiana, plasmados en el documento democrático de 1991. De ahí que, la lectura del Alto Tribunal no puede reducirse a criterios de análisis exegéticos de la norma que conlleven a concluir que dado que en su tenor literal no se hace alusión específica a la afectación directa a los pueblos indígenas, no se colige el deber de exigir la consulta previa, en especial si el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT no contiene restricción temática alguna al derecho (sentencias C-187/11 y C-366/11).
2. Desconoce la Corte en esta sentencia el esfuerzo que la misma ha hecho por demostrar que las explotaciones de los bienes naturales en Colombia se llevan a cabo dentro de los territorios indígenas y no solamente cerca a estos, como se afirma en el comunicado. Asimismo, ignora que, como lo expreso en el Auto 004 de 2009, este régimen, en una escala menor al que trae el acto legislativo número 5 de 2011, ha contribuido como factor vinculado y subyacente del conflicto armado, al exterminio físico y cultural de los pueblos indígenas; sin que hasta el momento exista un mecanismo de protección contra este genocidio.
3. El estímulo económico a la exploración y explotación mineras a lo largo del territorio nacional que ofrece el nuevo régimen de regalías no dispone de factores de protección y preservación ambiental, téngase en cuenta que este punto no hizo parte de la reforma. Por el contrario, estimula un modelo económico en un sistema jurídico en donde no existen garantías de protección de la biodiversidad del territorio colombiano, profundizando las problemáticas que actualmente padecen los colombianos frente al cambio climático y que hasta el momento el Gobierno nacional no ha podido resolver efectivamente. Además, dicho estímulo económico desequilibra los principios de diversidad étnica y cultural al darle fuerza constitucional a un modelo extractivista sin contemplar mecanismos que permitan frenar y contrapesar las afectaciones sobre los territorios indígenas y, en consecuencia, el exterminio de nuestros pueblos.
4. La reforma declarada exequible deroga tácitamente las disposiciones legales actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al régimen de regalías. Recuérdese que el nuevo régimen es centralista y no permite la apropiación de regalías directas como se establecía normativamente para los pueblos indígenas. Frente a este punto, consideramos que no basta con que la Corte entienda que estas siguen en vigor sino que, en su sentencia definitiva, debe declarar de manera expresa su vigencia, en especial la del artículo 11 de la ley 756 de 2002.
Como puede observarse, la decisión de la Corte fue adoptada en contravía con las disposiciones y jurisprudencia constitucionales. Preocupa enormemente que esta sentencia afirme que las reformas a la Carta Política no afectan directamente a nuestros pueblos y, por el contrario, desconozca el contexto bajo el cual fue aprobada la Constitución hace 20 años, con la participación histórica de los representantes de nuestros pueblos, en especial, sobre los artículos 360 y 361. Con esta decisión, la Corte da a entender que la participación de los Constituyentes Indígenas fue un acto simbólico y que, a pesar del sentir durante las últimas dos décadas, los pueblos indígenas ya no tienen voz frente al máximo instrumento del Estado social de derecho colombiano, que bajo los principios de igualdad, democracia y diversidad étnica y cultural intentamos tejer diariamente.
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Resaltamos el análisis holístico e integrador esbozado por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en su salvamento de voto, mediante el cual afirma que la reforma fue adoptada:
“sin haber tenido en cuenta que afecta directa y desproporcionadamente a los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes del país y, por tanto, debía ser sometido a consulta previa. No hay razón alguna, a mi modo de ver, que justifique el cambio en los argumentos que llevaron a la declaración de inexequibilidad de, entre otras, la Ley Forestal (Ley 1021 de 2006), la reforma del Código de Minas (Ley 1382 de 2010)”.
Para el Honorable Magistrado, la decisión no tuvo en cuenta el carácter antitécnico que embarga la nueva reforma y, en especial, el hecho que el tema de “las regalías está vinculado directa e inescindiblemente con el significado culturalmente determinado que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales; así como el factor que las regalías operan como un complejo factor de estímulo económico a la explotación y exploración minera a lo largo del territorio nacional y, por tanto, son un factor de riesgo para el proyecto de los pueblos indígenas y tribales de consolidación de sus territorios”.
A diferencia de los argumentos expuestos por la Corte en su comunicado número 17, en el salvamento de voto del Magistrado Pretelt Chaljub se logra demostrar que:
“a) De acuerdo con las cifras oficiales, los principales departamentos productores de regalías son: Casanare, Meta, Guajira, Huila, Arauca, Cesar, Santander y Córdoba. Estos departamentos albergan importantes comunidades indígenas que resultarán gravemente afectadas por el nuevo sistema de reparto de las regalías, como las comunidades Wayuu, U’wa, Senú y Emberá.
b) En el trámite legislativo, representantes de las comunidades llamaron la atención sobre tal afectación directa y la necesidad de la consulta previa.
c) Además, la reforma altera el estatus de las comunidades étnicas en tanto restringe su derecho a participar en las regalías. En vigencia del régimen anterior, el artículo 11 de la ley 756 de 2002 disponía una participación directa a favor de las comunidades asentadas en el área de explotación. En virtud de la reforma, esta participación directa desaparece y, adicionalmente, las comunidades podrán recibir menos regalías debido a que un alto porcentaje se destinará a finalidades como solventar el pasivo pensional y generar ahorros para prevenir déficits fiscales”.
Este último argumento es fundamental, dado que la Corte Constitucional faltó a su deber de observar integralmente los efectos jurídicos que trae la nueva reforma constitucional sobre el ordenamiento colombiano. De haber conducido su decisión bajo los parámetros de análisis normativo que la han guiado durante los últimos años, hubiera observado la derogatoria tácita a los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en materia de regalías y, por lo tanto, las afectaciones directas que se generaron con su entrada la en vigencia de la reforma constitucional.
Acompañamos al Magistrado Pretelt Chaljub al afirmar que “la reforma constitucional se ocupó de los temas trascendentales del tema de regalías y por ello debía ser sometida a consulta previa. La sentencia termina además por crear una nueva causal para obviar la consulta: cuando la norma afecte a todos los colombianos, no es necesaria la consulta. Esta nueva tesis desconoce el precedente sentado por esta Corporación en sentencias como la C-030 de 2008, la C-366 de 2011 y la C-196 de 2012, según el cual, no importa la redacción general de la medida legislativa, si tiene un impacto desproporcionado sobre las comunidades étnicas, debe ser consultado”.
RECOMENDACIONES A LA CORTE CONSTITUCIONAL
Ratificamos que la afectación de los pueblos indígenas no puede ser determinada por el número de veces que en las normas se haga alusión a los grupos étnicos. Por el contrario, la Corte Constitucional tiene el deber y la misión de leer integralmente los efectos de las normas para decidir efectivamente si existen afectaciones y el nivel de las mismas.
Asimismo, consideramos que las democracias como la colombiana deben fortalecer los canales de comunicación con la sociedad civil y escuchar los debates que se generan en su interior para orientar las decisiones con base en los reclamos del poder soberano, es decir, la nación; que para el caso concreto han rechazado la reforma a los artículos 360 y 361 de la CPN.
Recomendamos a los magistrados de la Corte Constitucional a profundizar sobre los debates que en la sociedad civil se han formulado frente a los diversos temas que llegan a sus despachos y estimular la intervención de nuestros pueblos indígenas en los temas de debate, fortaleciendo el sano ejercicio democrático. Resaltamos que una de las grandes falencias de esta decisión fue no invitar los pueblos indígenas al debate contenido en la demanda, a pesar de, como actores políticos de la nación colombiana, hemos demostrado nuestra permanente disposición para participar y fortalecer los canales de dialogo con el Estado.
Igualmente, recomendamos a la Corte Constitucional a escuchar a los delegados indígenas de la Mesa Permanente de Concertación de la que trata el decreto 1396 de 1997 y las discusiones sostenidas en este espacio con el Gobierno nacional sobre las medidas de afectación que el nuevo régimen trae a los pueblos indígenas.
Recomendamos a la Corte Constitucional a repensar la integralidad de las normas que son y serán objeto de su control constitucional y continúen el camino de proteger la pervivencia de los pueblos indígenas a través de la reafirmación de la importancia de la consulta previa como garantía de vida.
Recordemos que la construcción de la Constitución Política de 1991 se llevó a cabo con la participación de los pueblos indígenas y que en sus reformas no pueden ser excluidos ni silenciadas las voces de reclamo elevadas por los pueblos, sus organizaciones y sus representantes ante el Congreso.
VICIOS DE LA LEY DE REGALÍAS CONCILIADA EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA.
Así, en cuanto a la decisión de la Corte de exhortar al Gobierno para desarrollar la consulta previa sobre la LEY QUE REGULA EL NUEVO RÉGIMEN DE REGALÍAS, informamos que el proyecto de ley conciliado recientemente en el Congreso de la República, NO FUE CONSULTADO PREVIAMENTE CON LOS PUEBLOS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS. Lo anterior, dado que desde octubre de 2010 la Mesa Permanente de Concertación consideró que se debía agotar el debate sobre la constitucionalidad del acto legislativo y sus impactos sobre los pueblos indígenas, sin que hasta el momento el Gobierno nacional haya generado un espacio idóneo para tal fin. Resaltamos que el debate formulado por los pueblos indígenas no se reducía a un análisis sobre el derecho a la consulta previa sino a los efectos que la normatividad generaba sobre los derechos territoriales y ambientales, así como las falencias técnicas que el acto legislativo trae a simple vista.
En ese sentido, la consulta previa a la reforma de regalías no sólo fue aplazada en tanto se tuviera noticia de su constitucionalidad por parte de las instancias competentes – considerando que los precedentes constitucionales regirían la decisión – sino porque el Gobierno nacional no brinda las garantías para llevar a cabo una consulta previa bajo los parámetros trazados por la jurisprudencia constitucional y el sistema interamericano de derechos humanos.
1 Al puede revisarse el artículo “Municipios con $400 de regalías: Algunos alcaldes recibirían menos de $1.000” emitida por el Espectador.com el pasado 21 de febrero y que se encuentra disponible en el link: http://m.elespectador.com/impreso/negocios/articulo-327742-municipios-400-de-regalias, consultado mayo de 2012.